קטעים מהספר

עו"ד אילן שרקון מסביר כי דיני הקניין עניינם בשמירה על האינטרס הקנייני של הפרט והם בוחנים ומגדירים את זכויות הצדדים בעסקת מקרקעין. לעומתם, דיני התכנון והבניה עניינם בתכנון מקצועי של המקרקעין והם מסדירים את אופן השימוש בהם. דיני התכנון והבניה אינם יוצרים אמנם זכויות קנייניות, אולם הם בהחלט יוצקים תוכן לזכויות הקנייניות וקובעים מצבי תכנון שתוצאתם המעשית קרובה ליצירת זכויות קנייניות {ראה מוטי בניאן דיני מקרקעין – עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004), 727 ואילך}. 

בהליך של איחוד וחלוקת קרקעות, נפגשים דיני התכנון והבניה עם דיני הקניין. בהליך זה נמחקים גבולותיהם של מגרשים קיימים בתב"ע לכדי יצירת שטח "חלק" ללא גבולות. חלוקה מחדש של השטח למגרשים תכנוניים נעשית על-פי הנסיבות, צורכי הסביבה והמרחב התכנוני החדש {נתן מאיר דיני התכנון והבניה ניהול נדל"ן (תשנ"ח-1997), 263, 321}. הליך זה יכול שיעשה בהסכמה בעלי הזכויות במקרקעין ויכול שיעשה גם בלא הסכמתם {סעיף 121 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965}. במצב זה, מידת התערבות רשויות התכנון בזכויות הקניין של הפרט היא גבוהה ויכולה להביא לשינוי מהותי באופיו של הנכס נושא הזכות הקניינית, בין היתר על-ידי שינוי של מיקומו הגיאוגרפי, שטחו או שוויו.

סעיף 124 בחוק התכנון והבניה קובע כי תחילת תקפה של חלוקה חדשה היא ביום תחילת תקפה של התכנית שבה נכללה החלוקה. הוראת סעיף 125 בחוק התכנון והבניה מבקשת ליצור קשר בין הפן התכנוני לפן הקנייני של הזכויות וקובעת את לוח הזמנים שבו תירשם תכנית חלוקה שאושרה בפנקסי רישום המקרקעין. יחד-עם-זאת, מסביר עו"ד אילן שרקון כי ישנם מצבים בהם חולף זמן רב בין אישורה של תכנית חלוקה לבין מועד רישומו של תשריט החלוקה החדשה בפנקסי המקרקעין, אשר יכול להגיע אף לכדי שנים מספר. 

בפער הזמנים שבין אישורה של תכנית חלוקה לרישומה מתעוררות שאלות רבות ולא פשוטות בדבר מעמדם של בעלי הזכויות במקרקעין, זיקתם לנכס על-פי החלוקה הישנה או על-פי החלוקה החדשה ויכולתם לנהוג בנכס מנהג בעלים. אמנם אין בכוחה של תכנית חלוקה ליצור זכויות קניין מקום שאלה אינן קיימות ומקובלת הגישה לפיה הזכויות המוקנות מכוח אישורה של תכנית הן זכויות תכנוניות בלבד. אך אין להתעלם מהזכויות התכנוניות אשר טרם באו לידי ביטוי במרשם, שאז נמצאנו מרוקנים את הוראות חוק התכנון והבניה מתוכן, זאת ביחוד לאור הוראת סעיף 125(ג) לחוק התכנון והבניה אשר קובעת כי אי-שמירת המועדים לרישום החלוקה לא תפגע בתוקפה של החלוקה החדשה ובזכויות שנרכשו מכוח סעיף 124 לחוק התכנון והבניה {ת"א (מרכז) 55726-11-12 עבדאללה אבו גאנם נ' נכסי רמלה 3 בע"מ, תק-מח 2015(1), 3168 (2015)}.

עו"ד אילן שרקון מסכם כי דיני הקניין משיבים על השאלה מיהו הבעלים של הקרקע, כלומר מי, על-פי חוק, מחזיק בקובץ הזכויות בקרקע. לעומת-זאת חוקי התכנון והבניה מעצבים את אופן השימוש בזכויות הקנייניות ומציבים להן גבולות. כך בין היתר ציינה פסיקתנו: "זכות הקניין של כל אדם במקרקעין שלו כפופה מכוח חוק התכנון והבניה למגבלות הבניה שבחוק ושבתכניות המיתאר החלות על מקרקעיו." (ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 673, (1987))

הוראת סעיף 34 לחוק המקרקעין משקפת את התפיסה הבסיסית המעוגנת בדיני הקניין, המכירה בחופש הניתן לבעלים משותף במקרקעין לבצע עסקאות בחלקו במקרקעין המשותפים אף בלא הסכמת יתר השותפים, והמגבילה באורח קוגנטי את היכולת החוזית להצר את החופש האמור. לגבי בתים שאינם רשומים כבית משותף היא משתלבת בגישה הרואה ב"חברות הבית" תאגידים בעלי מהות הקרובה יותר לדין הקניין ולהסדרים הנוהגים בבתים משותפים מאשר לתאגידים העסקיים הנשלטים על-ידי דין החברות {ע"א 759/00 עזבון נחמן גולדשטיין ז"ל ואח' נ' פסגת ברטנורה בע"מ ואח', פ"ד נח(3), 711 (16.03.04)}

סעיף 34(א) לחוק המקרקעין הינו סעיף דיספוזיטיבי למחצה, ובמקרים מסוימים ניתן להתנות עליו. הסעיף מדבר על זכותו של שותף לעשות דיספוזיציות בחלקו הבלתי-מסויים, בנכס המשותף. כאמור, לשותף אין חלק מסויים בנכס. אלא יש לו חלק מתמטי {תיאורטי} בנכס.

לכן כשסעיף 34 מאפשר לשותף לעשות עסקאות, אין המדובר על עסקה בחלק פיזי מהנכס, אלא מדובר על עסקה בחלק המתמטי (הרעיוני) שיש לאותו שותף יחיד.

לדוגמה, לשותף יש 25% מהזכויות במגרש. אותו שותף מעוניין למכור את ה- 1/4 המזרחי של המגרש. עסקה כזאת אסור לו לעשות, משום שכל גרגר וגרגר בנכס שייך לכולם, האיסור חל על מכירה של חלק מסויים בנכס.

אך אם השותף רוצה למכור את החלק המתמטי שלו {את ה- 25%}, עסקה כזו מותרת לפי סעיף 34 ואפילו אם השותפים האחרים מתנגדים, לא נדרשת הסכמתם.

העסקאות שיכול שותף לבצע בחלקו המתמטי, מכוח סעיף 34 לחוק המקרקעין, הן:

1. שותף יכול למכור את חלקו המתמטי – הווה אומר, שהשותף יתחלף, השותפים האחרים לא יכולים להתנגד לכך, משום שהרבע המתמטי הוא רכושו הפרטי של השותף.
2. עסקת מתנה – השותף יכול לתת את החלק שלו מתנה לאחר. גם במקרה זה המשמעות היא החלפת השותף, וגם פה לא יכולים השותפים האחרים להתנגד.
3. משכנתה – במידה ושותף זקוק להלוואה מבנק. הבנק מבקש בטוחה להחזר ההלוואה, השותף יכול למשכן את חלקו בשיתוף, בזכויות, והוא אינו זקוק להסכמת השותפים האחרים.
4. זכות קדימה – השותף נותן זכות קדימה לשותפים האחרים או לגורם אחר. משמעות הדבר היא כי אם השותף ירצה למכור את חלקו המתמטי, הוא יצטרך להציע אותו קודם כל לבעל זכות הקדימה.

יש להדגיש החלק המתמטי האמור מתייחס אף לחלקו באחוזי הבניה ובזכויות הבניה אשר על החלקה.

ד"ר גולדנברג {"שיתוף במקרקעין", עיוני משפט ג', 104}, עומד על הסתירה שבין סעיף 29(ב), הדוחה את הוראות סעיפים 30 עד 36, לבין הוראות סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין. לכאורה, על-פי סעיף 29(ב), הגבלה בהסכם השיתוף, תגבר על סעיף 34(ב), לדעתו, יש להעדיף את הוראותיו המיוחדת של סעיף 34(ב), שכן אין זה רצוי לכבול את כוחותיו של השותף לעשות עסקה בחלקו, ללא הגבלת זמן. העדפה זו מתיישבת גם עם הוראות סעיף 37 לחוק, שאינו נדחה מפני הוראה נוגדת בהסכם השיתוף (סעיף 29(ב) אינו חל עליו), בעניין זכות השיתוף לדרוש פירוק השיתוף.

יחד-עם-זאת, עסקה במקרקעין כמשמעותה בסעיף 34(א) לחוק המקרקעין יכולה להיות גם משכון הנכס, וזאת מכוח סעיף 11(א)(2) לחוק המשכון,  התשכ"ז-1967 {להלן: "חוק המשכון"} הדן במשכון חלק מנכס מקרקעין: במקרה כזה "אין הבעלים המשותפים רשאים לחלק את הנכס אלא בהסכמת הנושה או ברשות בית-המשפט". כמו-כן, מקום בו הנושה מבקש לממש את הנכס הוא רשאי לתבוע את פירוק השיתוף.

כיצד יש לסווג את זכות הבניה על הציר הנע בין הגישות הרואות בזכות הבניה כזכות מכוח רישיון ובין הגישה הרואה בזכות הבניה כבעלת מאפיינים קניינים וחלק ממארג הזכויות הקניינות הנובעות מכוח הבעלות במקרקעין?

ראשית, לדברי עורך דין אילן שרקון, יש לציין, כי בכדי שזכות במקרקעין תהפוך לזכות קניינית עליה למלא אחר אחת מהחלופות הבאות:

• היותה זכות מנויה בחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
• היותה מנויה בחוק המקרקעין ואינה טעונה רישום לפי חוק המקרקעין עצמו {כגון שכירות קצרת מועד או זכות קדימה בין בני זוג}.
• היותה מנויה בחקיקה חיצונית לחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
• היותה מנויה בחוק אחר הפוטר את חובת הרישום בהוראה פוזיטיבית.

אם-כן, מציין עו"ד אילן שרקון, נראה, כי בהתאם לחקיקה הקיימת זכות הבניה אינה יכולה להיתפס כזכות קניינית קלאסית שכן אין היא טעונה רישום ואף אינה נמנית על רשימת הזכויות שמקרקעין המהווה רשימה סגורה.

ואולם, כפי שצויין לעיל, מלאכת סיווגן של זכויות צריכה להיעשות על-פי תכנה ומהותה ולאו דווקא על-פי ההגדרות הקיימות בחוק, אשר-על-כן, על-פירושם להתאים עצמו לתכלית החוק הרלוונטי.

זכות הבניה הינה בעלת מאפיינים דומים לזכות הקניינית או כפי שהגדיר אותה כב' השופט טירקל בפרשת ר.א.ר.ד. לעיל {"מקום לומר שזאת זכות קניינית בכוח, כביכול "נכס עוברי", שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות"}.

זכות הבניה, לטענת עו"ד אילן שרקון, איננה יכולה להוות זכויות של רישיון לשימוש במקרקעין גרידא, שכן זכות הרישיון מאופיינת כזכות אישית אשר אינה ניתנת להעברה.

בנוסף, וכפי שהצגנו לעיל, מכוח זכות הבניה יבנה נכס של ממש ובהתאם לקביעת בית-המשפט כפי שהצגנו לעיל, יש ליתן יתר דגש ותשומת לב למהות הזכות מאשר לזכותה.

זכות הבניה הינה אחת מזכויות הקשורות למקרקעין המורכבות ביותר, אשר הינה בעלת מאפיינים אשר אינם מאפשרים את הגדרתה כזכות קניינית קלאסית, על-אף הקושי בסיווגה, לעניות דעתי, נראה כי זכות הבניה הינה כמעין יציר כלאיים המשלבת בתוכה תכונות של זכות בקניין בד בבד עם מאפייניה כהיתר הדורש רישיון.

כך נראה כי במידה ונבחן את זכות הבניה כזכות שברישיון, לדידם של אלה הרואים בה זכות אישית הרי שזו ניתנת להעברה ואף לדידם של אלה שגורסים כי אינה מהווה זכות אישית, הרי שבהליכת הליך רישום מוסדר לזכות ניתן להכשיר את העברתה וכן לדידם של אלה הגורסים כי מאפייניה של זכות הבניה קרובים יותר לזכות קניינית, הרי שיש קושי בהגבלת הסחירה בזכות.

מבלי לקבוע מסמרות בעניין ומבלי לבכר גישה זו או אחרת נוכחים אנו כי וודאי ניתן לראות בזכות הבניה, כזכות ייחודית מעיין קניינית, כך שבהתקיים רישום מוסדר של הזכות, ניתן יהיה לסחור בה אף במנותק מהקרקע.

לפי עו"ד אילן שרקון, החקיקה הישראלית אינה יוצקת תוכן מפורש באופן הגדרתה את המונח זכות בניה, אשר פירושו, הסך המותר לבניה כפי שהוא מוצג באחוזים מתוך סך כל השטח – "אחוזי בניה". כמו כן, ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה. למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.

החקיקה המרכזית, מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992}.

המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק.  סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם".

כבר בסעיף זה עולות תובנות סותרות לכאורה. מחד, לפי סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין, אין כל מגבלה, על פניו, המוחלת על זכות הבעלות במקרקעין. הווה אומר, זכותו של הבעלים במקרקעין לבנות על קרקע בבעלותו, ככל העולה על רוחו. כך לדברי עו"ד אילן שרקון. מאידך, סעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין מסייג וקובע, כי יש והיקף השימוש בזכות הבעלות במקרקעין תוגבל מכוח דין או הסכם {גד נתן וצחי טנא "מהותן הקניינית של זכויות הבניה" מקרקעין ח/4 50 (2009)}.

המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד.

מכאן, כי כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש. כך לפי עו"ד אילן שרקון.

לפי עו"ד אילן שרקון, הגישה הרואה בזכות הבניה כמגבלה על זכות הבעלות גורסת, כי כאשר מסירה הרשות השלטונית את ההגבלה, וקובעת כי מותר יהיה לבעל מקרקעין, לבנות שטח רצפה גדול יותר משנקבע בתחילה – אין היא נותנת לו דבר ובייחוד אינה נותנת לו "אחוזים", אלא היא מסירה את ההגבלה מהבעלות או מקלה אותה, בכך מאפשרת הרשות השלטונית לבעל הזכות לנצל את זכות הבניה שהיתה נמצאת בידו עוד קודם אך יכולתו לנצלה נמנעה עקב הטלת מגבלת אחוזי בניה מותרים {תאודור אורין "אחוזי בניה – זכות קניינית?" הפרקליט ל"ה 256 (תשל"ט)}.

גישה זו גורסת אם-כן, כי אחוזי הבניה אינם אלא מגבלה הרובצת על זכות הבעלות בקרקע, והשימוש בזכות הבניה כרוכה בזכות הבעלות ולפיכך אין להתייחס לזכות הבניה כאל זכות עצמאית העומדת בפני עצמה.

עוד עולה מגישה זו, כי כאשר מוסד תכנוני מאשר תוספת בניה על שטח הבניה שהיה מותר עד לאותה החלטה, אין להתייחס לכך כאל "הענקה" של אחוזי בניה אלא כאל הסרת המגבלה אשר היתה קיימת. הסרת המגבלה מאפשרת שימוש רחב יותר בזכות שהיתה קיימת לבעל המקרקעין מלכתחילה כחלק בלתי-נפרד לזכות הבעלות במקרקעין. כך לדברי עו"ד שרקון.

דברי חיזוק לגישה זו ניתן למצוא גם בדברי ההסבר להצעות חוק התכנון והבניה {הצעת חוק התכנון והבניה, התשכ"ג-1962, ה"ח 532 וכן הצעת חוק התכנון והבניה, התשי"ט-1959, ה"ח 389} ובשורה של פסקי-דין אשר אימצו גישה זו, כך בפסק-דין רחמני {ע"א 219/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג(3), 489 (1987)} נקבע:

"תכנון העיר והכפר מבוצע לפי החוק הקיים באמצעות "תכנית בנין-עיר"… עיקר ההוראות שבתכנית הן הגבלת שימוש בקרקע, קביעת צורת הבניה…"

עוד נקבע, כי אחוזי הבניה אינם אלא שיעורי ההגבלה הקבועים בחוק המוטלים על בעל הזכות במקרקעין.

 

 

 

עוד מציין עו"ד אילן שרקון, כי גישה זו מוכיחה את עצמה כמתאימה למדיניות של ישראל בכל הנוגע לזכויות הבניה, אולם אין לקבל גישה זו, לטעמי. ניתן לראות בחוק התכנון והבניה כחוק שבא להסדיר ולהכווין את המדיניות התכנונית, ולא להוות כחוק מגביל על זכותו של הפרט במקרקעין. עניין זה משול לדימוי בו שוטר תנועה מכוון את התנועה בצומת פקוק, ובכך מאפשר לכלי הרכב את התנועה במרחב המשותף במסגרת של כללים וחוקים ידועים לכל, וזאת בכדי למנוע תאונה.

כך גם דיני התכנון והבניה בישראל, במצב מתוקן, אינם מתיימרים לבטל או להתערב בשאלת זכות הבעלות של בעל קרקע כזה או אחר, אלא משמשים, כאמור, ככלי המסדיר את אופן ניצול זכות הבעלות במרחב המשותף בכדי למנוע "תאונות" משפטיות ותכנוניות.

 

בספרות הובעו דעות שונות בעניין זה. ישנם מלומדים הסבורים כי מדובר בזכות קניינית {תאודור אורין "אחוזי בניה – זכות קניינית" הפרקליט לב 526 (1978); גד נתן וצחי טנא "מהותן הקניינית של זכויות הבניה" מקרקעין ח/4 53, 80 (2009)} או מעין קניינית {מרדכי גלוסקה "זכויות בניה – נכס עובר לסוחר?" מקרקעין א/6 44 (2002)}.

מלומדים אחרים סבורים כי לא ניתן לראות בזכויות הבניה זכות קניינית {מוטי בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004), 167-166; ויסמן בעלות ושיתוף, 419}.

זאת ועוד. עם השנים חל שינוי מסויים בתפיסה הקלאסית תוך שבית-המשפט העליון מכיר בכך שזכויות בניה קיימות ועתידיות יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, לרבות במנותק מהקרקע, בנסיבות שבהן הצדדים לחוזה נתנו דעתם על כך {ראה למשל ע"א 5160/11 נווה סער חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.14)}.

בית-משפט העליון אף הכיר, בכך שהתפתחה בישראל "פרקטיקה" של מסחר בזכויות בניה לשם "ניודן" {ראה למשל ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ ואח' נ' מנהל מס שבח רחובות, פ"ד סב(1), 57 (2006); עע"מ 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה באר שבע, פ"ד נט(1), 851 (2005)}.

ואולם, אף שקיימת פסיקה לפיה ניתן להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצולן של זכויות בניה במנותק מהמקרקעין, אין משמעות הדבר כי מדובר בנכס קנייני עצמאי שניתן להעביר בו בעלות במנותק מהמקרקעין, מציין אילן שרקון.

כך, למשל, ב- ע"א 3451/07 {קאופמן נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.10)} נמכרו זכויות הבניה בגג בית משותף לצד שלישי אשר לא היה בעל זכויות באותו בית. בית-המשפט קבע כי מדובר "בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין" וכי "התחייבות זו מתייחסת כאמור לגג הבניין ולזכויות הבניה בו וכוללת תנאים (בניית דירות חדשות על הגג) אשר אם יתממשו תיווצרנה למשיבים זכויות קנייניות במקרקעין הנדונים, קרי בדירות החדשות אשר תיבנינה על גג הבניין…".

למסקנה דומה הגיע בית-המשפט ב- ע"א 436/60 {עזרי ואח' נ' קליין ואח', פ"ד טו 1177 (1961)}, שם הסכימו רוכשי דירות בבית משותף לוותר על זכויות הבניה העתידיות בבניין ולהותירן בידי החברה הקבלנית שממנה רכשו את הדירות. חברה זו נותרה ללא כל אחיזה בקרקע, עת שבית-המשפט קבע כי לא ניתן לסווג כ"דירה" את המחסן שאליו הצמידה החברה את זכויותיה. בנסיבות אלה קבע בית-המשפט, כי יש בכך משום "התחייבות חוזית בת תוקף שאינה ניתנת למימוש…" ואשר יש לקיימה על דרך של ביצוע בקירוב.

סיכומם-של-דברים, זכויות בניה אינן נכס עצמאי במנותק מהקרקע שאליה הן מתייחסות ועל-כן אינן יכולות לשמש נושא לבעלות נפרדת מאותה קרקע באופן המחייב כלפי כולי עלמא {In rem}. ביכולתן להיות אך מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, באופן היוצר התחייבות חוזית אובליגטורית כלפי הרוכש.

לדברי אילן שרקון, אשר לזכויות בניה עתידיות קבע בית-המשפט בעניין חברת דואר ישראל כי זכויות בניה עתידיות הן מטבען זכויות אובליגטוריות ולא קנייניות, אף שאינו יכול לשלול מראש חריגים לכך.

זכות בניה עתידית משקפת למעשה את הציפיה כי רשויות התכנון יעניקו היתר לבניה נוספת על הקרקע. ציפיה זו אינה מבוססת על זכות משפטית. אין לאדם זכות קנויה כי רשויות התכנון יעניקו לו זכויות בניה בעתיד. ממילא ציפיה שכזו, אשר התממשותה אינה ודאית כלל וכלל, אינה יכולה להיחשב לנכס, מוסיף אילן שרקון.

יתירה-מזאת, עסקה בנכס עתידי אשר אין ודאות בהיווצרותו היא התחייבות אובליגטורית בלבד ואין לה השלכות קניינות.

 

 

"הפסיקה בישראל אינה דנה ומרחיבה באשר למעמדה של זכות הבניה". כך לפי אילן שרקון. דומה כי זכויות הבניה מופיעות בעיקר בהקשרן לנפח הבניה ומקבלות פירוש שונה במקצת עבור מקרים שונים. בעוד שבמקרים מסויימים, זכויות הבניה אינן אלא ההיתר של בעל המקרקעין להגיש בקשה להשתמש בשטחו; במקרים אחרים, זכויות הבניה הינן הזכות הניתנת מהריבון לניצול השטח על-ידי בעליו.

כך או אחרת, בעוד שיש הסוברים כי זכויות בניה הינן כחסרות ערך כאשר הן מנותקות מהמקרקעין, דומה כי המדינה משתמשת במתן זכויות בניה כתמריצים שונים, ומתוך כך, גם מאפשרת לניידן, כמו היו קניין סחיר.

ואולם ברי, כי ככל שנקבע, אין מניעה לנייד זכויות בניה והן אינן תלויות קרקע ספציפית לה הוענקו מלכתחילה. הווה אומר, במהותם של דברים –  העמדה השלטת הינה כי זכויות בניה הינן סחירות במנותק מהקרקע.

כמו-כן, נראה כי קיימת חוסר התאמה בין הפסיקה ובין הפרקטיקה הקיימת, כאשר הליך של ניוד זכויות בניה מתקיים הלכה למעשה בישראל, בשלב זה במסגרת תכניות ספציפיות, ובעיקר כמנגנון מתמרץ במטרה לקדם מטרות ציבוריות.

כך למשל, במסגרת תמ"א 38 מנוצל הליך הניוד במטרה לממן את חיזוק המבנים, או במסגרת תכנית שימור מבנים ת"א אשר מטרתה – מתן אפשרות ניוד זכויות על-ידי קביעת קריטריונים של "מגרש נותן" ו"מגרש מקבל".

לדברי אילן שרקון, מעמדה הרעוע של "זכות הבניה" והעדר מסגרת חקיקתית להכרה בה כזכות עצמאית, מוצאת את ביטוייה בהלכה הפסוקה דלעיל. יחד-עם-זאת, לא מן הנמנע כי קיימות דרכים עקיפות, שאף תוארו לעיל, על מגבלותיהן לרישומה של עיסקה כזו ואבטחתה.

כך למשל, בבניין הרשום כבית משותף יש לעגן את זכויות הבניה שיש לדירה  בתקנון תוך הדגשת הזכות לבנות; בקרקע הנמצאת בעלות משותפת ניתן לעגן את זכויות הבניה בהסכם שיתוף – על המגבלות שבחוק המקרקעין לגבי תקופת חלותו – תוך צירוף תשריט או במקרה הטוב יותר את הבקשה להיתר בניה על החלקה שבה ממוצות כבר זכויות הבניה.

כפי שתואר לעיל לכל עסקה כזו קיימות מגבלות שמותירות את "זכות הבניה" במעמד נחות מול הזכויות במקרקעין. לאחר שסקרנו בהרחבה, את מה שנראה כלאקונה חקיקתית, בכל הנוגע לאופן ההתייחסות למונח אחוזי בניה, הפסיקות המשפטיות המגוונות, מציין אילן שרקון, מעורכי הדין המובילים בישראל.

ככל הנראה, לאור קיומה של החקיקה הדלה לעניין "זכויות בניה" ובהסתמך על הספרות האקדמית אשר עסקה בנושא וניסתה ליצוק תוכן מהותי למונח זכויות הבניה, התפתחו בפסיקה מספר מגמות שונות בהתייחסותן לאחוזי בניה ומהותן.

הגישה המרכזית אשר עולה במספר רב של פסקי-דין היא פרשנותם של בתי-המשפט בנוגע למהותם של אחוזי בניה. התייחסותה של הפסיקה בכל הנוגע לזכויות בניה כאל זכות, נדונה לראשונה בעניין לווינהיים {ע"א 136/63 לווינהיים ואח' נ' שוורצמן ואח', פ"ד יז 1722 (1963) (להלן: "פרשת לווינהיים")}, שם קבע כב' השופט ברנזון בין היתר, כי "אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד". 

פסק-הדין בעניין לווינהיים מוביל לשלוש מסקנות עיקריות:

הראשונה, אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחדיו.

השניה, כל זכות בעלת ערך הנלווית לנכס אשר אינה נופלת לתחום הרכוש המשותף שייכת לכלל בעלי הדירות.

השלישית, אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות שכזאת.

"אולם להבדיל מזכויות בניה, בכל הנוגע לבתים משותפים, נוצרה קביעה כי אחוזי בניה אינם זכות עצמאית, אלא זכות הנובעת מהבעלות על הקרקע ואין לנתקן מזכות הבעלות." מצטט עו"ד אילן שרקון בספרו.

בעניין רחמני {ע"א 219/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג(3), 489 (1987)} קבע כב' השופט לוין:

"… במקרה כזה לא יכולה להיות מחלוקת כי אי-אפשר לו למוכר להיפטר מכל חלק המקרקעין מסויימים שהוא מוכר לאחר ולטעון לבעלות שנותרה לו באחוזי בניה על אותם מקרקעין. אי-אפשר לו לאדם לסחור באחוזי בניה במנותק מן המקרקעין שלהם הם מתייחסים, שהרי אחוזי הבניה אינם "זכות" במובן המוחשי של הדבר, אלא הם הגבלה ש"יורדת" על בעל המקרקעין מטעם הרשות…"

גישתו זו של כב' השופט לוין, מוזכרת גם בעניין ביבי {ע"א 19/81 ביבי נ' הוברט, פ"ד לז(2), 497 (1983)} שם קבעה כב' השופטת אבנור, כי אחוזי בניה הם בגדר זכות לבקש היתר בניה ולא נכס בפני עצמו.

כב' השופט ברנזון מסכים עם תפיסה זו, ובעניין לוי {ע"א 395/74 לוי נ' סמואל, פ"ד כט(2), 39 (1975)} הוא מבהיר, כי אחוזי בניה, הן אלו הניתנים מלכתחילה והן אלו הניתנים בדיעבד אינם אלא זכות בעלת ערך השייכת לנכס עצמו וכדבריו:

"מה לי אחוזי בניה קיימים מלכתחילה ומה לי תוספת בשל אחוזי בניה הניתנת בדיעבד? אלה כמו אלה נלווים לנכס והם זכות בעלת ערך השייכת לנכס, כלומר לבעלי הדירות כולם…"

בעניין לוסטיג {רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1), 517 (1996)} מדגישה כב' הנשיאה בייניש כי אחוזי הבניה אינם אלא מגבלה חוקית להיקף הבניה במקרקעין על-פי תכנית המתאר וכדבריה:

"אחוזי הבניה אינם מושג שהוגדר בחוק, אך ההיתר לבנות במקרקעין הניתן על-פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, שהוא הקובע מגבלה חוקית להיקף הבניה במקרקעין, ניתן בהתאם לאחוזים המותרים לבניה על-פי תכנית המתאר…

לדברי אילן שרקון:  על-פי פסיקתו של בית-משפט זה, הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וקונה הרוכש את הבעלות במקרקעין רוכש גם את תכונותיה של אותה קרקע, ובכלל זה את הזכות לניצול השטח המותר לבניה, היינו, את אחוזי הבניה שהוקצו לה על-פי התכנית…

בשל טיבן של זכויות הבניה כאמור לעיל, ובשל היותן כרוכות בבעלות, אין הן יכולות לשמש נושא לבעלות בנפרד מהזכויות במקרקעין…"

אף כב' הנשיאה בייניש מסכימה בעניין לוסטיג כי אחוזי הבניה אינם יכולים להיכלל כנכס במנותק מן הקרקע עצמה, אך מסגירה את ערכם הכספי באמרה:

"זוהי, למעשה, אפשרות ניצול הקרקע לבניה על-פי הדין, ואפשרות זו היא אחד הנתונים הקובעים את פוטנציאל ניצול הקרקע ולכן גם את ערכה."

גישה זו מתייחסת לאחוזי בניה באופן צר כנגזרת מהבעלות על הקרקע גרידא.  מוסיף אילן שרקון.

גישה שונה ואמיצה מוצגת בעניין ישעיהו {ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6), 449 (2005)} שם קבע כב' השופט טירקל:

"סבורני שיש לראות בזכויות הבניה נכס שהוא יותר מזכות חוזית גרידא, ואף-על-פי שזכות זאת אינה עולה כדי זכות קניינית ממש, לכל דבר ועניין, היא קרובה אליה… בשולי הדברים יוער כי ניתן גם לראות בזכות הבניה מעין זכות קניין… זכות הבניה תמומש כאשר יחליט בעל הזכות לבנות, וכאשר יינתן לו היתר בניה, וניתן לראות בה זכות הקרובה מאוד לזכות קניינית במובן זה שאם תמומש, מה שיקום מכוח זכויות הבניה יהיה נכס קנייני ממש. יש מקום לומר שזאת זכות קניינית בכוח, כביכול "נכס עוברי", שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות."

{הדגשות אינן במקור – א.ש.}

גישתו זו של כב' השופט טירקל, הבוחנת את זכויות הבניה כ"נכס עוברי" כהגדרתו, יוצקת לטעמי לראשונה, תוכן מהותי ואמיתי, למונח זכויות הבניה. תוכן אשר יש בו להכיל את חשיבותה של הזכות ואת מכלול ההיבטים הגלומים בה.  מציין אילן שרקון.

הלאקונה החקיקתית לעניין מעמדה של זכות הבניה הובילה במרוצת השנים להתפתחות גישות שונות בכל הנוגע לזכויות הבניה בניסיון לסווגן, ליצוק תוכן מהותי למעמדן ולהקנות להן מעמד קנייני, משפטי ותכנוני.

הגישה האחת רואה בזכות הבניה כמגבלה שלטונית על זכות הבעלות.

גישה שניה, גורסת, כי זכות הבניה הינה זכות קניינית הנובעת ו/או מתקיימת מעצם קיומה של זכות הבעלות על קרקע.

גישה שלישית שמה פעמיה דווקא על מקרה של התנגשות בין הוראות חוק המקרקעין להוראות חוק התכנון והבניה. לפי גישה זו לעניין זכות הבעלות, גוברות הוראות חוק התכנון והבניה.  מסכם אילן שרקון.

החקיקה הישראלית אינה יוצקת תוכן מפורש באופן הגדרתה את המונח זכות בניה, אשר פירושו, הסך המותר לבניה כפי שהוא מוצג באחוזים מתוך סך כל השטח – "אחוזי בניה".

"לטעמי, ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה." מצטט עו"ד אילן שרקון בספרו.

למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.

החקיקה המרכזית לענייננו מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992}.

המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק. סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

בעלות

הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם".

כבר בסעיף זה עולות תובנות סותרות לכאורה. מחד, לפי סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין, אין כל מגבלה, על פניו, המוחלת על זכות הבעלות במקרקעין. הווה אומר, זכותו של הבעלים במקרקעין לבנות על קרקע בבעלותו, ככל העולה על רוחו.

מאידך, סעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין מסייג וקובע, כי יש והיקף השימוש בזכות הבעלות במקרקעין תוגבל מכוח דין או הסכם {גד נתן וצחי טנא "מהותן הקניינית של זכויות הבניה" מקרקעין ח/4 50 (2009)}.

לדברי אילן שרקון: המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד.

כך לדוגמה, מונה סעיף 62 לחוק התכנון והבניה מהן תכניות בסמכותן של ועדות מחוזיות, ועדות מקומית ובין היתר, מציין סעיף 62א(ג)(4) לחוק התכנון והבניה כי על תכנית מתאר שאושרה לכלול לכל הפחות פרטים בדבר ייעוד הקרקע, קביעת שטחים המיועדים לשימוש צורכי ציבור, הנחיות לעניין שטחי הקרקע המיועדים לצורכי תחבורה, ביוב ותשתית וכמו-כן הנחיות לעניין גובה הבניין. עוד קובע סעיף 62א(ג)(4)(ג) לחוק התכנון והבניה כדלקמן:

"(ג) קביעת השטח הכולל המותר לבניה בכל ייעוד ובכלל הייעודים, גם בלא קביעת זכויות בניה בכל מגרש או במגרש כלשהו…"

מכאן, כי כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש. מוסיף אילן שרקון.

היעדר דרישה לקביעת היקף זכויות בניה מאפשרת לרשות התכנונית מרחב גמישות בעל חשיבות, אולם יש בהיעדר החובה לקבוע היקף שימוש בזכות הבניה פגיעה בזכותם של בעלי הזכות במקרקעין.

סעיפים 63 ו- 69 לחוק התכנון והבניה מעניקים אף הם סמכויות להגבלת היקף הבניה בקרקע בעת שהם מעבירים קווים הנוגעים בבטיחות, אסתטיקה וייעוד הבניה. המגבלות חלות על מאפיינים כגון, נפח המבנה, המרחב שסביבו וגובהו, חזותו ואף על השימוש הייעודי בו. מציין אילן שרקון.

המקור השלישי, תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 מביאות לראשונה הגדרה המבקשת לבאר את המושג אחוזי בניה. נשאלת השאלה, האם יש בכוחה של הגדרה צרה זו לעמוד על מהות ייעודם?

תקנה 1 לתקנות הנ"ל קובעת:

"אחוזי בניה כוללים – היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים."

תקנה 2 לתקנות הנ"ל קובעת:

"בתכניות ובהיתרים יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות ותקנות אלה."

יובהר כי, התקנות המובאות לעיל, מסדירות את אופן חישוב אחוזי הבניה בלבד, כאשר ברי, כי אין בהבהרת אופן חישובם בכדי לשפוך אור על מהותם וודאי שאין בכך לעמוד על מעמדה הנורמטיבי של זכות הבניה. מסכם אילן שרקון.

 

 

 

 

 

 

רשימת הזכויות במקרקעין מונה: בעלות, שכירות, חכירה, משכנתה, זיקת הנאה וזכות קדימה.

 

סעיפים 160 ו- 161 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כדלקמן:

 

"160. עצמאות החוק

בענייני מקרקעין לא יחול סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל, 1947-1922.

 

161. שלילת זכויות שביושר

מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק."

 

בהוראות אלה קיבע חוק המקרקעין את הסממנים השונים המלמדים על קנייניותה של הזכות במקרקעין. חוק המקרקעין אף קבע בסעיף 161 לחוק הנ"ל כי "החל מתחילת תוקפו של החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". מצטט עו"ד אילן שרקון בספרו.

 

הפרשנות השמרנית קובעת, כי בקביעה זו יצר חוק המקרקעין רשימה סגורה של זכויות במקרקעין והן אלו המפורטות אך ורק בחוק המקרקעין. כלומר, קיומה של זכות במקרקעין כזכות קניינית הינה פועל יוצא של היותה ברשימת הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין.

 

כך, למשל, נודעת המחלוקת בשאלה באם הרישיון במקרקעין הינו זכות המקרקעין וזאת בנתון שאיננו כלול ברשימת הזכויות במקרקעין דלעיל.

על הלבטים שהיו בעבר לגבי הקביעה שחוק המקרקעין יצר רשימה סגורה של זכויות במקרקעין מצינו בדברי בית-המשפט ב- ת"א (ת"א) 2562/80 {יעל יוסף נ' מרדכי גמעה ואח', פ"מ תש"מ(א), 192 (1980)} באומרו:

"דיוננו נסוב אודות השאלה האם זכות השימוש במקרקעין הינה זכות במקרקעין במשמעות המונח בחוק המקרקעין. זכות השימוש במקרקעין אינה זכות המנויה בחוק המקרקעין. ואולם, אם נגיע למסקנה שבחוקים שהם מחוץ לגדרו של חוק המקרקעין ישנה הכרה בזכות זו כזכות במקרקעין כי אז תהא זו זכות קניינית שיכולה לעבור בירושה." מוסיף אילן שרקון.

 

בסוגיה זו, נודעת עמדתו של פרופ' וייסמן, לפיה, אין רשימת הזכויות במקרקעין מתמצית בחוק המקרקעין בלבד, שהרי בסעיף 161 לחוק המקרקעין נאמר "לפי חוק" ולא "לפי חוק זה" {ראה גם י' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מגמות והישגים (1970), 40-39}. וכדבריו:

 

לדברי אילן שרקון: "מגמת ההוראה הנ"ל על-פי הוראת השוליים, היא שלילת קיומן של זכויות שביושר. במאמרי ביקורת ובפסיקה שלאחר צאת חוק המקרקעין נתברר שמטרת ההוראה לא הושגה בשלמות משניתן במקרים מסויימים להחדיר דיני יושר בדלת האחורית."

 

ובעמ' 12 לספרו, שם, אומר המחבר כדלקמן:

 

"עולה כמדומה התשובה שבהשתמשו בביטוי 'זכות במקרקעין' התכוון המחוקק לאותן זכויות שתוארו על ידו במפורש בחוק המקרקעין, כ'זכויות במקרקעין' (דהיינו בעלות, שכירות, משכנתה, זיקת הנאה וזכות קדימה), ובנוסף על-כך לכל זכות אחרת במקרקעין שהיא זכות קניינית."

 

פרופ' נינה זלצמן דנה במאמרה {"רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 1995}, בשאלה אם למושג "רישיון במקרקעין" יש עדיין קיום משפטי בדיני המקרקעין הישראליים לאחר חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 וחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 {להלן: "חוק השכירות והשאילה"} ואם-כן, מה משמעותו לצד הזכויות במקרקעין, וביתר דיוק האם יש עוד משמעות למתן רשות במקרקעין להבחין מעסקת שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין?

 

פרופ' נינה זלצמן מבחינה, במאמרה הנ"ל, בין זכויות במקרקעי הזולת, כגון שכירות, שאילה וזיקת הנאה – לבין זכויות של בר-רשות. לבר-הרשות היא מתייחסת כלבעל רישיון במקרקעין {ראה עמ' 34 ו- 36} ואילו השכירות והשאילה הן זכויות במקרקעין מעצם היותן נימנות עם הזכויות במקרקעין שבחוק המקרקעין {ראה עמ' 47}.

פרופ' נינה זלצמן מציגה את השאלה הבאה {ראה עמ' 35}: האם לאור שילובו של חוק השכירות והשאילה בהוראות חוק המקרקעין יש עוד משמעות לרשות במקרקעין על סוגיה השונים לצד עסקאות השכירות, השאילה או השימוש במקרקעין?

בדבריה מסתמכת הנ"ל על דברי המשנה לנשיא מ' בן-פורת שהתייחסה להבחנה בין זכויות במקרקעין – שהשאילה היא אחת מהן, לבין רשות:

 

"אף עניינית ספק אם יש מקום להכיר בקיומה של זכות מסוג "רשות", כאשר חוק המקרקעין מגדיר "שכירות" "שאילה" ו"זיקת הנאה" הגדרה רחבה וגמישה. מציין אילן שרקון.

 

למשל, "זיקת הנאה" היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם: סעיף 5 לחוק המקרקעין, "שכירות" מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק ולהשתמש בהם שלא לצמיתות (סעיף 3 לחוק המקרקעין); ובאין תמורה בפנינו "שאילה": סעיף 93 לחוק המקרקעין וסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1979. לכאורה קשה להלום מצב שלא יכנס בדלת אמות ההסדר האמור לעיל, בעיקר אם נוסיף להגדרות ולהוראות דלעיל גם את דיני עשיית עושר ולא במשפט ובמקרה מתאים ונדיר את דיני ההשתק."

{ראה ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר ואח', פ"ד לט(4), 322 (1985)}

 

פרופ' נינה זלצמן מציינת במאמרה, כי דבריה של המשנה לנשיא נאמרו אגב אורחא בלבד. בפועל המשיכו בתי-המשפט לנהוג על-פי הלכות הרישיון גם לאחר חוק המקרקעין.

 

שילובו של חוק השכירות והשאילה בחוק המקרקעין מביאנו לומר, כי הסכם שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין הוא התחייבות לעיסקה במקרקעין, אשר לגבי עריכתה או השלמתה לכלל קניין תחולנה דרישות הכתב והרישום שבחוק המקרקעין {ראו פרופ' נ' זלצמן לעיל}.

 

פרופ' נילי כהן כותבת גם כך במאמרה {"זכות שימוש במקרקעין כזכות במקרקעין" עיוני משפט ד' 425, 438}  כי שאילה במקרקעין היא איפוא זכות קניינית והענקתה מהווה עיסקה.

 

בסופו-של-יום ישנן שתי גישות השונות ביחס למערך הזכויות במקרקעין והחורגות מן הגישה השמרנית לפיה, כאמור, אין זכויות במקרקעין אלא על-פי חוק המקרקעין.

 

הגישה הראשונה היא יצירת זכויות שביושר "תוצרת הארץ". חוק המקרקעין כונן מהפכה בדיני המקרקעין בישראל ובתוך כך קבע בצורה ברורה ומפורשת שמתחילת תוקפו אין עוד זכות במקרקעין אלא על-פי חוק. בכך בא לקיצו עידן זכויות שביושר במקרקעין במשפט הישראלי והן נותרו נחלתו של המשפט האנגלי בו צמחו.

 

בד-בבד עם מתן תוקף להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין שניתק את הזיקה בין דיני המקרקעין בישראל לבין דיני היושר מן המשפט האנגלי התפתחו בחסותו ובגדרו של חוק המקרקעין הלכות חדשות שהכירו בזכות שביושר "תוצרת הארץ".

 

הכרה זו באה  בגדר אותם עניינים מוגדרים ותחומים היטב בהם הכירו בתי-המשפט בישראל בזכות במקרקעין שביושר, וזאת כשהדבר נעשה לא כדי לחתור תחת המשטר שיצר חוק המקרקעין אלא דווקא כדי לחזקו ולתת תוקף להסדרים הגלומים בו, במגמה הפוכה לזו שאותה מבקש התובע מבית-המשפט לאמץ כאן {ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5), 49 (2003); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)}.

 

הגישה השניה היא לפי סעיף 161 לחוק המקרקעין שקבע כי אין זכויות במקרקעין אלא לפי חוק לא נתכוון להוראות חוק המקרקעין בלבד אלא לכך שתיתכנה הקמת זכויות במקרקעין לפי חוק אחר.

 

גישה זו מדגישה כי בביטוי "זכות במקרקעין" התכוון המחוקק לאותן זכויות שתוארו על ידו במפורש בחוק המקרקעין ובנוסף על-כך לכל זכות אחרת במקרקעין שהיא זכות קניינית – זכות כזו יכול ותיווצר על-ידי חוק אחר {בר"ע 178/70 בוקר נ' חברת אנגלו ישראלית, פ"ד כה(2), 121 (1971); תמ"ש (ת"א) 212970/96 ח.מ. נ' א.ה., תק-מש 2001(2), 67 (2001); נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב (1995); נילי כהן "זכות שימוש במקרקעין כזכות במקרקעין" עיוני משפט ד', 425}.

 

כיוון שנאמר "לפי חוק" ולא נאמר "לפי חוק זה", יכולה התיבה "לפי חוק" להתפרש כמאפשרת לפנות לא רק לחוק המקרקעין אלא גם לחוקים אחרים, בהם ימצא מקור ליצירת זכות במקרקעין {ראה גם ויסמן מגמות והישגים, 39; נ' זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 34, 46 (תשנ"ה), ד' פרידמן עשיית עושר, כרך א', סעיף 16.10, 548; כרך ב', סעיף 28.25, 1098-1097 וסעיף 28.53, 1136; נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים, 59-47, 87-86}. מסכם אילן שרקון.