הרעיון, לפיו חוקי הבניה משתנים לפי המחוז בו הם מיושמים, היה רעיון של מהנדס גרמני בשנות ה- 70 של המאה ה- 19, ריינהארד באומייסטר. הגרמנים קראו לזה "zoning", בעקבות האופן הברור בו מחולקות ערים לאזורים של ערך וחשיבות הקרקעות. ריינהארד באומייסטר ופרנץ אדיקס היו הראשונים להניח את תיאוריית ה"zoning" בכנס של קהיליות מהנדסים וארכיטקטים גרמנים ב- 1874.שנתיים לאחר מכן ריכז באומייסטר את הכל בספרו, בו עקב אחר המקורות של החלוקה למחוזות בתוך מתחם העיר מאז 1810, תקופתו של נפוליאון. הלה חילק את התעשיה לשלושה מעמדות ויישם גבולות עבור "מחוז מוגן". היצירה של "אזורים" עבור שימושים שונים, לפיכך, היתה הראשונה להיווצר.
לאחר מכן, הגיע "zoning" הנוגע בנפח הבניה, אשר הניח שתי מערכות של רגולציה, האחת עבור העיר והשניה עבור הפרברים, וציין בפירוט דרישות בניה כגון גובה, הגדיר את מרווח המבנה מן המרחב הציבורי והגביל את סך אזור החלקה שבה ניתן ליישם את הבניה. ערים גרמניות אימצו את שיטת ה"zoning" לאורך שני העשורים האחרונים של המאה ה- 19 השיטה הגרמנית עשתה את דרכה לבריטניה והוצגה שם ב- 1909 במיצג "התכנון העירוני" הראשון. ב- 1916, כאשר ה"zoning" הכולל יושם רשמית בארצות הברית, גרמניה כבר החזיקה בלמעלה משלושים שנים של ניסיון בשימוש בכלי הרגולטורי הזה.
אמנם, בסקירה היסטורית נמצא כי "הערים שנכבשו על-ידי האירופאים במרוץ האימפריאליסטי שימשו כמעבדות, בהן הכובשים יכולים היו לנסות רעיונות הקשורים לתכנון עירוני וארגון של המרחב העירוני, ולאחר מכן לייבא אותם למדינות האם באירופה" { Andrew Lees, Broad Views of the Urban Past in Europe and its Extensions, Urban History Vol. 34 Issue 02 347, 350 (2007)}.זו גם אינה העדות היחידה לניסיונות של ממשלים שונים לשלוט במרחב הציבורי ובכך להגביל את השטח הפרטי ברבות השנים. ברם, המונח "zoning" כפי שהוא מוכר כיום, נטבע בשלהי המאה ה- 19 בגרמניה, ומשם החלה תפנית בתפיסתו.
עורך דין אילן שרקון אומר כי "חשיבות המונח "zoning" טמונה במציאות הנוצרת בעקבותיו. אם בעבר, רגולציות שונות היו בשימוש לטובת שמירה גרידא על בטחון האזרחים, ברבות השנים, המונח "zoning" מראה על דפוס התנהגות חברתית חדש, אשר מאפשר לשלטון דריסת רגל בעת עיצוב השימוש בקניין האישי תחת מטרות אמורפיות, דוגמת אסתטיקה".לימים, ניתן לצפות כי באמתלה זו, בידי השלטון לדאוג לרווחת התושבים ולשמור על ערך קניינם או לקבץ "גטאות" של עוני והגירה, לפי ראות עיניו.
כאמור לעיל, הרעיון לחלוקה אזורית אינו בלעדי לאירופה המודרנית. טרם עוצב רעיון ה"zoning" כפי שהוא מוכר כיום ושנים רבות לפני שהוטבע שמו, נמצא כי הכורח לפיתוח שיטת ה"zoning" בצורה הרשמית והמוכרת שלו כיום, נבע לא מעט מן ההשלכות של התיעוש המהיר והמפעלים הזקוקים לאיוש משרות.
"התקופה שבין תחילת המהפכה התעשייתית ועד פרוץ מלחמת העולם השניה היתה מאופיינת בגידול המהיר ביותר באוכלוסיה העירונית באירופה מאז ומעולם. בעיקר עקב הגירה מהכפרים, מימדיה של אוכלוסיית העיר תפחו מ-20 מיליון נכון לשנת 1800, לכדי 150 מיליון בתוך מאה שנים בלבד וזו הפכה ל-344 מיליון עד אמצע המאה ה- 20. צמיחה זו הובילה למצב בו, לראשונה, למעלה מחצי מכל תושבי אירופה התגוררו בערים". לכן, כאמור, "האתגרים החברתיים, הדמוגרפיים והמרחביים שהוצבו בעקבות המגמה הזו הביאו לשינויים הכרחיים בנקודת ההשקפה של מנהיגי הערים מבחינה אינטלקטואלית, ניהולית וטכנולוגית" – כותב עו"ד שרקון בספרו.
"במהלך שנות ה- 50 וה- 60 של המאה ה- 20, תהליך ההתאוששות מן המלחמה הפך משימה מרכזית, והוא הוצא מן הכוח אל הפועל באופן מרשים, במיוחד במערב" .לכן, טבעי כי מסלול ההתפתחות של התכנון העירוני הפך פחות ברור וחד-משמעי,שהרי הפך כלי לשיקום נזקי המלחמה ולא עוד מטרה בפני עצמה" מוסיף ע"וד שרקון בפסקה הבאה.
לא מפתיע אם בהמשך ישיר לכך, שיטת "ה'zoning' זכתה להילה פופוליסטית, כשהחוקים בה, אמורים היו לאפשר לשכונות לקבל את הזכות להגן על עצמן מפני חמדנות, זיהום וספסרות. 'zoning' נתפס כ'מיזוג ותסיסה של דמיון הקהילה' ו'התעוררות רוח הציבור'.כוונתו הוגדרה כהקטנת מעגל העוני; כהגדלת יעילות, שכר ורווחים; וכ'שיפור' הארכיטקטורה. מטרתו הובהרה לטובת הפסקת פיזור התעשייה והעסקים בצורה ספוראדית באזורי העיר, על-ידי עצירה של התנהלות 'המונחית על-ידי חוסר-התחשבות' או של 'פרטים אנוכיים' " מצטט בספרו עו"ד שרקון.
"הלכה למעשה, באירופה, חוקי הבניה ורגולציות המשפיעות על כל המאפיינים של הצורה האורבנית, היו נפוצים במאה ה- 17 ובוססו תקנית במאה ה- 19, לרוב היו מיושמים עבור הגנה על העשירים ביותר" מסכם עו"ד אילן שרקון בקטע מספרו.
מליאת הכנסת אישרה ביום 19.03.14 בקריאה שניה ושלישית את הרפורמה בחוק התכנון ובניה הידועה גם כתיקון 101 לחוק. בהמשך, ביום 24.06.14 חתם שר הפנים על תקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014.
סעיף 7 חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 עניינו גמר עסקה. בהתאם לסעיף זה, עסקה נגמרת ברישום:
7. גמר העסקה
עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.
עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.
סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע את חובת הכתב בהתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין:
8. צורתה של התחייבות
התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב.
הדרישה ל"מסמך בכתב", היא דרישה מהותית ולא ראייתית. בע"א 8234/09 – נאמר: "דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין איננה דרישה ראייתית, היא דרישה מהותית ומשכך מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב.
"הטעם העיקרי לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין נעוץ בחשיבות שמייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ובצורך להבטיח את רצינותן", אמר עו"ד אילן שרקון, המתמחה בדיני מקרקעין.
דרישת הכתב נועדה, אם כן, להדגיש כי מדובר בהתחייבויות שיש להתייחס אליהן בכובד ראש והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על ידי מי מהם שיקול דעת מושכל. כמו כן, מושגת באמצעות דרישת הכתב ודאות באשר לתוכנה של העסקה במקרקעין ויש הרואים גם בכך מטרה רלוונטית, בהינתן החשיבות שמייחס המחוקק לעסקאות במקרקעין.
דרישות כתב נוספות הפזורות בחקיקה הישראלית אשר פורשו כמהותיות מטעמים דומים, ניתן למצוא בסעיף 5(א) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968; סעיף 19 לחוק ההתיישנות; סעיף 1 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973; סעיף 7 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, סעיף 26 לחוק הספנות תש"ך-1960; סעיף 17 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979.
עורך דין אילן שרקון הוסיף: "בפסיקה מוכרת ההבחנה בין זכות במקרקעין ובין זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין. כך למשל לעניין דרישת הכתב. יתרה מזאת, אפיונה של עסקת מתנה לאחת משתי הקטגוריות יש לה השלכה ישירה על סיווגה של העסקה כמתנה מוגמרת לאלתר, או כהתחייבות בלבד לתת מתנה בעתיד: מקום שבו דבר המתנה הינו זכות במקרקעין לא יראו אותו כנכס שהוקנה במתנה מוגמרת, עד אשר תירשם הזכות על שמו של מקבל המתנה במרשם המקרקעין".
לעומת זאת מקום שבו דבר המתנה הינו זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין, די לכאורה ב"מסירת" הזכות לידיו של המקבל כדי להקנותה לו לאלתר, בלא שיידרש רישומה של הזכות על שמו של המקבל.
ברע"א 4890/15 אהרון אלוש נ' עירית טבריה (31.12.15) מציין כב' השופט הנדל:
"באופן קונקרטי יותר – כתב תביעה יכול לכלול סעד אכיפת חוזה מכר מקרקעין, בעוד בפועל אין מדובר באכיפת זכות קניינית כגון רישום בעלות או חכירה, אלא באכיפת חוזה במסגרתו הועברו זכויות חוזיות גרידא. חוזה בו נעשית התחייבות להעברת זכות חוזית נפוץ כאשר מדובר במקרקעין שלא ניתן לרשום את הזכויות הקנייניות בהם. כך למשל כאשר מדובר במקרקעין שאינם רשומים במרשם המקרקעין הרשמי. זאת בין אם מדובר במקרקעין שלא מוזכרים כלל בפנקסי המקרקעין, ובין אם מדובר במקרקעין שהגוש אליו משתייכים רשום בפנקסי המקרקעין, אך החלקות שבגוש שהן יחידת הזכויות במקרקעין, אינן רשומות במרשם."
באשר לדרך ההוכחה של העברת זכויות אובליגטוריות נקבע בתא (מרכז) 14711-11-12 עאדל חלילה נ' מוחמד וחיד בנאת (15.10.15) :
"לא ניתן להתעלם מהעובדה שאינה שנויה במחלוקת בין הצדדים (כפי שעולה מסיכומיהם) כי העסקה לה טוען התובע ביחס לחלקה 20 היא עסקה בזכויות אובליגטוריות. לעובדה זו השלכה חשובה על הדיון המשפטי המהותי. כידוע, בעוד שעסקה בזכות במקרקעין טעונה כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, הרי שעסקה בזכויות אובליגטוריות ביחס למקרקעין אינה כפופה לדרישת כתב מהותית (הלכה וותיקה זו נקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין.
צחי פן, מתוך אתר פיקיויקי
"לפיכך על מנת להכריע בגורל העסקה בחלק מחלקה 20 אין אנו נדרשים לבחון את ההתקשרות במשקפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, אלא רק לעסוק בשאלות האם, כעניין ראייתי, הצליח התובע להביא ראשית ראיה לקיום העסקה (וזאת נוכח סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני), והאם הצליח לשכנע, במאזן ההסתברויות, כי העסקה אכן נעשתה", ציין אילן שרקון, ממשרד שרקון, בן עמי, אשר ושות'.
לסיכום, בעוד שעסקה בזכות במקרקעין טעונה כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, הרי שעסקה בזכויות אובליגטוריות ביחס למקרקעין אינה כפופה לדרישת כתב מהותית (הלכה וותיקה זו נקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין.
ב- ע"א 3260/11 קבע בית-המשפט:
אין חולק כי "אחוזי בניה", או "זכויות בניה" במקרקעין – אינם "מקרקעין" במשמעות סעיף 1 לחוק המקרקעין… המונח "זכויות בניה" מוגדר בסעיף 71א לחוק המקרקעין (סעיף ההגדרות של סימן ג1 לחוק שעניינו: "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה") כ"זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה".
"הפסיקה שדנה במחלוקות שהתעוררו בהקשר לשימוש בזכויות בניה, או "אחוזי בניה" הגדירה אותן כ"הגבלה ש'יורדת' על בעל המקרקעין מטעם הרשות" כ"זכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בניה", כ"היתר בניה שניתן על-ידי הוועדות לתכנון ולבניה הקובע על כמה אחוזים משטח המקרקעין ניתן לבנות", או כ"אפשרות לנצל את הקרקע לבניה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית", אמר עו"ד אילן שרקון.
הביטוי: "אחוזי בניה" מכוון ל"גודל השטח המותר לבניה (שטח רצפה), ביחס לשטח של חלקת האדמה שעליה מבקשים להקים את המבנה", קרי: "היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש, כשהוא מבוטא באחוזים"; סעיף 1 בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכנית ובהיתרים), התשנ"ב-1992). המלומד בניאן תיארם בלשון ציורית כך: "אם המקרקעין משולים לעץ, אחוזי הבניה הם המים המשקים את העץ והגורמים לו לצמוח לגובה" (עיינו: שם, בעמ' 787).
לנוכח ההגדרות הנ"ל – יש מי שסוברים כי זכויות בניה אינן זכויות ב"מקרקעין", אלא, לכל היותר, "זכות תכנונית" בלבד. לעומתם, יש כאלה הסבורים כי ניתן לראות בזכויות בניה – "קרקע" במובן הרחב של המילה, שאיננו מוגבל אך ורק ל"רגבי העפר". אחרים מחזיקים בדעה כי ניתן לראות בזכויות הבניה כ"מחוברים לקרקע". יחד-עם-זאת, אין חולק כי לגבי קרקעות לבניה, אחוזי הבניה מהווים את אחת התכונות החשובות ביותר של הרכוש, ויש להם השפעה כלכלית משמעותית על ערך המקרקעין.
קיומן, או היעדרן של זכויות בניה, וכן היקפן של זכויות אלה בקרקע נתונה הינם, איפוא, ממאפייניה המרכזיים של הקרקע. על-פיהן נקבעות אפשרויות השימוש בה ועל-פיהן נקבע שווייה. בעניין ר.א.ר.ד נדונה בהרחבה השאלה אם הסכם בדבר מכירתן של זכויות בניה, במנותק מהקרקע, על דרך של "ניודן" – מחלקה שבה לא ניתן היה לנצלן נוכח מגבלות שימור, לחלקה אחרת, שבה ניתן היה לנצל אותן (בכפוף לאישור רשויות התכנון) – הינה "עסקה במקרקעין" לעניין חוק מיסוי מקרקעין.
עו"ד שרקון המשיך: "באותו עניין נפסק (מפי חברתי, השופטת א' חיות, בהסכמת הנשיא (בדימוס) א' ברק וחברתי, המשנה לנשיא, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור), כי נוכח המשקל המכריע שיש לזכויות הבניה בקביעת שוויה של הקרקע, ניתן בהחלט לאמץ את הפרשנות שלפיה זכויות הבניה הניתנות לקרקע על-פי תכנית הינן חלק מה"קרקע" ומכירת זכות בניה הינה בגדר מכירת זכות במקרקעין לעניין חוק מיסוי מקרקעין".
מהאמור בעניין ר.א.ר.ד עולה כי נוכח ערכם הכלכלי של זכויות הבניה – התפתחה בישראל (שבה, כידוע, עתודות הבניה הן מוגבלות) "פרקטיקה" של "ניוד זכויות בניה" (אשר טרם נתמסדה בחקיקה), שתכליתה מיצוי מירב אחוזי הבניה במקרקעין, תוך השאת הרווחים הצפויים מכך (הן ליוזם התכנית והן לציבור בכללותו). הדבר נעשה, בין היתר, באמצעות ייזומן ותכנונן של תכניות בניין עיר בידי בעלי הקרקע ובעלי עניין בה המעוניינים בפיתוח אינטנסיבי יותר מזה שהותר לכלל החלקות באזור, כמו במקרה שלפנינו.
פרקטיקה זו, המעניקה בידי הפרט אפשרות ליזום תכנית שתביא להסרת ההגבלה הרובצת על המקרקעין, או צמצומה (על דרך של הגדלת "אחוזי הבניה"), ותתיר לבעלי המקרקעין לבנות עליהם בהיקף גדול יותר, וכן האפשרות (שהדין איננו אוסר אותה), להתקשר בהסכמים בדבר-ניצולן של זכויות בניה – מעידה על טיבה הפוזיטיבי של "זכות הבניה."
עוד אמר עורך דין אילן שרקון: "לעניין רישום הערת אזהרה על ניוד זכויות בניה, יצוין כי פס"ד בעניין שרה דול קבע כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה המיועדות לניוד, אשר ניתנו ביחס למקרקעין מסוימים אך מיועדות למימוש במקרקעין אחרים".
בעניין שרה דול הוסבר כי לפי פשוטו של סעיף 126 לחוק המקרקעין הערת אזהרה תירשם רק על התחייבות לעשות עסקה במקרקעין עצמם. בית המשפט קבע כי את הסיכונים להיווצרות תאונות משפטיות בשל עסקאות של "ניוד" זכויות ניתן לצמצם בדרכים אחרות שאינן רישום הערת אזהרה.
בנוגע לבתים משותפים, הסכמה בנוגע לזכויות בנייה יכולה למצוא ביטוי בתקנון הבית המשותף. באשר למקרקעין שאינם בית משותף ניתן לתת ביטוי להסכמה בין הבעלים המשותפים באמצעות עריכת הסכם שיתוף המכיר בחלוקת זכויות הבנייה, ואת הסכם השיתוף ניתן לרשום במרשם המקרקעין.
לקוח מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון "דיני זכויות בניה"
עד כניסת תיקון מספר 2 לתמ"א 38 לתוקף, התמ"א אפשרה רק את חיזוקו של בניין קיים מפני רעידות אדמה, ומתן האפשרות לאשר תוספות בניה לבניין.
עו"ד אילן שרקון, מומחה בדיני מקרקעין ובעל משרד עורכי דין שרקון, אשר, בן עמי ושות', ציין כי "בתיקון מספר 2, נקבעה אפשרות נוספת להשגת המטרה העומדת מאחורי התמ"א, כך שהוסף לתמ"א סעיף 14א אשר נועד לאפשר את הריסתו של הבניין הדורש חיזוק, והקמת הבניין מחדש, בהתאם לזכויות הבניה מכוח התכניות החלות ובתוספת זכויות הבניה מכוח התמ"א".
כך, מתייחס התיקון גם להרחבת הזכויות על פי התמ"א גם למבנים להריסה ולמבנים בעלי קומה מפולשת:
"14א. הוועדה המקומית רשאית להתיר הריסת מבנה אשר הוצא היתר לבנייתו קודם ה- 01.01.80 ונקבע על-ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק המבנה בפני רעידות אדמה… והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה…"
"בהריסת הבניין ובנייתו מחדש על-פי תמ"א 38, ניתן להבחין במספר יתרונות הנובעים מתיקון זה", אומר עו"ד אילן שרקון. "כך, מדובר בהליך קצר יחסית להוצאת היתר, מאחר ומדובר בהוצאת היתר במישרין מכוח התמ"א – באופן אשר לא מצריך אישור תב"ע מפורטת. כמו כן, אין מגבלה על מספר היחידות במסגרת פרוייקט תמ"א 38/2 וגם במקרים של מספר יחידות אשר קטן מ- 24, כאשר אינם עונים על תנאי הסף של פינוי בינוי, ניתן ליהנות מהטבות מס והטבות תכנוניות".
יחד עם זאת, חיסרון אפשרי עליו ניתן להצביע הינו חוסר כדאיות כלכלית לקבלן/יזם, שכן לא תמיד קיבולת הבנייה בפרוייקטים מסוג זה מאפשרת רווח יזמי מספק, גם לא לצרכי קבלת ליווי בנקאי לפרוייקט.
יודגש, כי כבר בדברי ההסבר לתיקון מספר 2 לתמ"א צויין, כי הקמת מבנה חדש הינה עדיפה על חיזוק מבנה ישן:
"אין מחלוקת בקרב המהנדסים כי הקמת מבנה חדש תמיד עדיפה על פני חיזוק מבנה ישן..".
יפים לעניין זה הדברים המובאים בהחלטת יו"ר ועדת הערר מחוז תל-אביב דאז, עו"ד מיכה גדרון, במסגרת ערר (ת"א) 5269/13.
"בדברי ההסבר לתיקון מס' 2 לתמ"א 38 מובא הרציונל העומד מאחורי האפשרות של הריסת בניין קיים הדורש חיזוק והקמתו מחדש כדלקמן:
"חיזוק מבנה קיים בפני רעידות אדמה הינו תהליך מורכב מבחינה הנדסית, ובמיוחד כאשר במסגרת חיזוק זה גם נעשות תוספות בניה. אין מחלוקת בקרב המהנדסים כי הקמת מבנה חדש תמיד עדיפה על פני חיזוק מבנה ישן. לפיכך, מוצע לאפשר קבלת זכויות הבניה על פי התמ"א גם בעת הריסת מבנה והקמתו מחדש, ולא רק בעת חיזוקו."
עורך דין אילן שרקון ציין כי "כאשר הבניין אותו מבקשים להרוס ולהקים מחדש לפי סעיף 14 א' לתמ"א מאוכלס, המדובר למעשה בביצוע מיני פרויקט של "פינוי-ובינוי"".
פרויקט של "פינוי-ובינוי" מתבצע בדרך כלל על פי תוכנית נקודתית, המתייחסת למתחם מסוים שבו כמות גדולה של דירות (עשרות, ולעיתים למעלה ממאה יחידות דיור), המעניקה תוספת שטחי בניה ויחידות דיור ביחס לתוכנית החלה במקום, כך שהיזם ישאר עם כמות משמעותית של יחידות דיור אחרי שהוא יעניק לבעלי הדירות הקיימות במתחם את יחידות הדיור החדשות.
"כאשר מבצעים הריסת בניין קיים והקמתו מחדש במסגרת סעיף 14 א' לתמ"א 38, מדובר בדרך כלל בפרויקט מצומצם בהרבה בהיקפו ביחס לפרויקטים רגילים של "פינוי-ובינוי"", אמר אילן שרקון.
עו"ד שרקון הוסיף כי "לגבי סך זכויות הבניה אותן ניתן להוסיף מכוח סעיף 14א לתמ"א 38, במקרה של הריסת בניין והקמתו מחדש חלו שינויים משמעותיים בשנים האחרונות וקיימת מחלוקת בעניין זה". נקבע כי:
"לנוכח האמור, משנהרס בניין אשר הוצא היתר לבנייתו טרם ה- 1 בינואר 1980, ושנקבע על-ידי מהנדס שיש צורך בחיזוק המבנה מפני רעידות אדמה, והוא נהרס ונבנה מחדש במסגרת סעיף 14א לתמ"א 38, הוועדה המקומית רשאית לאשר את מלוא שטחי הבניה אותם ניתן לקבל לפי תמ"א 38, דהיינו סגירה ומילוי של הקומה המפולשת במידה והתכנית החלה במקום מאפשרת בניית קומה מפולשת, תוספת קומה או אגף, וכן תוספת של 25 מ"ר לכל יחידת דיור אותה ניתן לבנות בבניין החדש."
www.pikiwiki.org.il, מתוך אתר פיקיויקי
ובהמשך נקבע כי:
"לעניין תוספת 25 מ"ר לכל דירה אותה ניתן לבנות בבניין החדש ברצוננו להבהיר, כי מדובר למעשה בתוספת של 13 מ"ר בלבד לכל יחידת דיור שכן, משנהרס בניין קיים והוא הוקם מחדש, הוא חייב ממילא בבניית ממ"ד, כאשר שטחי ממ"ד אלה באים מכוח התכנית החלה במקום, או במידה ואותה תכנית אושרה לפני כניסת חובת בניית ממ"ד לתוקף (בחודש מרץ 1992), זכויות הבניה לבניית הממ"ד באות מכוח סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
לאור הוראת סעיף 11.2(ב) (מספר הסעיף ערב כניסת תיקון מספר 3 לתוקף ו.ע.ת.א) לתמ"א כי "שטח ההרחבה של 25 מ"ר של דירה תכלול ממ"ד, הרי שאם יחידות הדיור בבניין החדש כוללות ממ"ד, ממילא השטח הנוסף אותו ניתן לאשר מכוח הוראות התמ"א להרחבת אותן דירות הוא 13 מ"ר בלבד, שכן יש להפחית את שטח הממ"ד משטח הרחבת הדירות המותר של 25 מ"ר.
"במילים אחרות, את השטח הנוסף של 12 מ"ר ברוטו בגין ממ"ד מקבלים רק פעם אחת", מציין עו"ד אילן שרקון.
עו"ד מיכה גדרון, שתמך בפסיקותיו בפרשנות המרחיבה, ועו"ד אהרן נמדר, אשר בספרם מובאת השיטה בה ניתן לקבוע את סך הזכויות אותן ניתן להוסיף לבניין הקיים, מכוח תמ"א 38, במקרה של הריסת הבניין והקמתו מחדש לפי סעיף 14א לתמ"א:
"על-מנת לקבוע את זכויות הבניה הנוספות אותן רשאית הוועדה המקומית לאשר מכוח סעיפים 11, 12 ו- 14, לפי העניין, לבניין החדש שיוקם לפי סעיף 14א, אנו ממליצים לבצע שלב מתודי של תכנון הבניין אותו ניתן לבנות לפי התכניות החלות על המגרש קודם הוספת זכויות הבניה מכוח התמ"א.
תכנון כזה, אשר יציג את הבניין לפי קווי הבניין, מספר הקומות ומספר הדירות לפי התוכניות החלות, יאפשר להגדיר מהי קומה בבניין זה, על-מנת לקבוע את השטח של שתי קומות אותו ניתן לאשר כתוספת לבניין ואת השטח של חצי הקומה אותו ניתן לאשר להוסיף, את מספר יחידות הדיור אותן ניתן לבנות בבניין מכוח התכניות החלות לשם חישוב השטח אותו ניתן להוסיף בגין כל יחידת דיור וכיוב'.
בנוגע לכך, עורך הדין אילן שרקון אמר כי "ללא ביצוע שלב תכנוני מתודי כאמור, יהיה קשה להגדיר ולקבוע את זכויות הבניה הנוספות אותן ניתן לאשר לבניין החדש מכוח התמ"א."
כאמור, קיימת מחלוקת בנוגע לאופן חישוב זכויות הבניה והיקפן.
סלע המחלוקת בעניין שיטת חישוב הזכויות נסב סביב שתי שיטות עיקריות: שיטה "מרחיבה" ושיטה "מצמצמת". השיטה המרחיבה גוזרת את חישוב הזכויות לבניין על פי חישוב רעיוני של סך זכויות הבניה המותרות על-פי התב"ע התקפה במגרש (להוציא את הקומה הטיפוסית), דבר שהוביל לחישוב זכויות בנייה באופן רחב יותר. לעומת זאת, השיטה המצמצמת לחישוב סל הזכויות המוקנה על-פי התמ"א, או בשמה "קומה טיפוסית קיימת", גוזרת את חישוב הזכויות לבניין על פי שטח הקומה הטיפוסית הבנויה בפועל.
ביום 1.11.16 אישרה המועצה הארצית לתכנון ובנייה את תיקון 3א' לתמ"א 38 והעבירה את המלצתה בגין התיקון להחלטת הממשלה. לאור אי הבהירות ששוררת בעניין חישוב הזכויות על פי התמ"א, במסלול הריסה ובנייה מחדש, אחת ממטרות התיקון העיקריות הינה ליצור וודאות ובהירות בחישוב הזכויות על פי התמ"א, על פי הפרשנויות השונות שניתנו לה, במסגרת פרשנויות של בתי המשפט, ועדות הערר והוועדות המקומיות.
כאמור לעיל, סלע המחלוקת בעניין שיטת חישוב הזכויות נסב סביב שתי שיטות עיקריות: שיטה "מרחיבה" ושיטה "מצמצמת". השיטה המרחיבה, אשר אחד ממוביליה היה עו"ד מיכה גדרון, בשיבתו כיו"ר ועדת ערר ת"א, גוזרת את חישוב הזכויות לבניין על פי התב"ע התקפה במגרש (להוציא את הקומה הטיפוסית), דבר שהוביל לחישוב זכויות בנייה באופן רחב יותר. לעומת זאת, השיטה המצמצמת, או בשמה "קומה טיפוסית קיימת", נולדה מעמדתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד ארז קמיניץ, בעניין "ליא קניג" (34111-02-15), והיא גוזרת את חישוב הזכויות לבניין על פי שטח הקומה הטיפוסית הבנויה בפועל.
"לדידו של היועץ המשפטי לממשלה, לפרשנות המרחיבה השלכה רוחבית על הקופה הציבורית", אומר עורך דין אילן שרקון.
תיקון 3א' מאמץ את השיטה המצמצמת, ולפיו תוספת שטחי הבנייה יחושב באופן הבא: קומה טיפוסית מורחבת תחושב לפי שטח הקומה בתוספת ל-13 מ"ר לכל דירה בקומה. שטח זה יוכפל בתוספת של הקומות כפי שאושרו בתיקון וכפי שיפורט להלן, ולשטח זכויות אלה יתווספו 12 מ"ר לכל דירה בבניין החדש (שטח ממ"ד). למבנה בעל קומה אחת יתווספו 1.5 קומות טיפוסיות מורחבות, למבנה בעל שתי קומות יתווספו 2.5 קומות טיפוסיות מורחבות, למבנה בעל שלוש קומות יתווספו 3 קומות טיפוסיות מורחבות ולמבנים בעלי ארבע קומות ומעלה תתווסף הרחבה של 3.5 קומות טיפוסיות מורחבות וכל אלה בכפוף להתאמות הנדרשות ולשיקול דעת הוועדות המקומיות באשר לאישורן.
לכאורה, יצירת וודאות והגדרת חישובי השטחים הינה מהלך חשוב אשר נדרש לעשותו כבר זמן רב. יחד עם זאת, ייתכן כי אימוץ הפרשנות המצמצמת יביא בהכרח לפגיעה בכדאיות הכלכלית של הפרויקטים מסוג זה, אשר ממילא הם פרויקטים על גבול הכדאיות לאור מורכבותם. מצב של חוסר כדאיות כלכלית עלול ליצר האטה בקידום פרויקטים של הריסה ובנייה, זאת בנוסף לבעלי נכסים אשר משוועים לשיפור איכות חייהם ונכסיהם ויוותרו ללא יכולת אמיתית להוציא פרויקטים אל הפועל.
"עניין נוסף ומהותי מאוד בהחלטת המועצה הוא המלצתה להבהיר את שיקול הדעת הרחב שניתן לוועדות המקומיות להעניק היתרים מכוח התמ"א", ציין עורך דין שרקון. "נראה כי אמרה זו של המועצה הארצית, באה כתוצאה מהזעקה, ובצדק, שקמה בקרב הרשויות על ההיקפים הגדולים בהם מאושרת התמ"א ועל רצונן לצמצם את היקפי הבנייה בשל חוסר יכולת עירונית להכילן (חוסר במבני ציבור, העמסה על תשתיות קיימות, מצוקת חניה וכד'). במצב זה, ייתכן ויצרה המועצה הארצית חוסר ודאות נוסף ליזמים ולבעלי הנכסים, שכן הדבר מהווה מעין "איתות" לוועדות הערר לצמצם את התערבותן בשיקול הדעת התכנוני של הוועדות המקומיות".
כמו כן, הומלץ על-ידי המועצה במסגרת התיקון כי כל יזם ימסור כתב שיפור כתנאי להיתר. מדובר במתן כתב שיפוי, מפני תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בגין תמ"א 38 וההיתר המבוקש לפיו. דרישה זו חושפת את היזם להוצאות נוספות, דבר שבהכרח מוסיף על הנטל הכלכלי בפרויקט ומוריד את רווחיותו. הדרישה אף עשויה להוות מדרון חלקלק לקבלת תביעות פיצויים לאור קיומו של כתב השיפוי מצד היזם.
נראה, כי תיקון 3א', אשר היווה אבן בוחן לפרויקטים רבים, אינו מספק. ההמלצות במסגרת התיקון אינן יוצרות את הוודאות הנדרשת בפרויקטים ואינה מעלה אותם לרמת כלכליות נדרשת בכדי להוציאם לפועל.
בתקופה זו של משבר דיור וסכנה אמיתית מפני רעידות אדמה, נראה כי ניתן היה לייצר פרשנות מיטיבה ומרחיבה יותר. ידוע כי תיקון מס' 4 לתמ"א נמצא בשלבי הכנה. ייתכן כי במסגרת תיקון זה ייכללו התאמות נוספות הנדרשות לשיפור המצב. עם זאת, הואיל וההמלצה טעונה אישור הממשלה מעניין יהיה לראות כיצד המחוקק יתמודד עם התיקון שהובא לפתחו והאם יחוקק הסדרי חקיקה משלימים, כגון: סבסוד פרויקטים בפריפריה, הסרת חסמים בירוקרטיים המכבידים על כלכליות הפרויקט, הפחתת הכוח הנמצא בידי הדייר הסרבן, ביזור הסמכות לאשר פרוייקטים של התחדשות עירונית והקמת רשות לאומית להתחדשות עירונית.
יובהר, כי התמ"א על תיקוניו הרבים – תמ"א 1, 2, 3, 3א ו-4 אשר מצוי בהליך חקיקה, הינה מורכבת, נתונה לפרשנויות רבות, יוצרת חוסר ודאות ומורכבות בירוקרטית רבה. עניין זה מתחדד גם לאור העובדה שדווקא תמ"א זו היתה מיועדת לבעלי נכסים שביקשו בסה"כ לבוא ולחזק את ביתם מפני רעידות אדמה, ולכאורה הניסוח היה אמור להיות פשוט ומתאים לכל נפש, והשאלה הנשאלת היא מדוע מתנהלות הרשויות באופן זה, כאשר אין ספק שניתן לפשט את יישום התמ"א בקלות. אחת הסברות העולות הינה כי הדבר משרת את המשך השליטה של השלטון, באמצעות רגולציה מיותרת, על הקניין הפרטי של הציבור, על האפשרות לממשו ולהשביחו.
לקוח מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון "דיני זכויות בניה"
הדעה הרווחת בקרב העוסקים בהיבטים תכנוניים של זכות הבניה, כפי שהוצגה לעיל, גורסת כי על פניו כי זכות הבניה מהווה כלי תכנוני בלבד, קרי זכות הנובעת משיעור הבניה המותר על הקרקע.
