עד כניסת תיקון מספר 2 לתמ"א 38 לתוקף, התמ"א אפשרה רק את חיזוקו של בניין קיים מפני רעידות אדמה, ומתן האפשרות לאשר תוספות בניה לבניין.
עו"ד אילן שרקון, מומחה בדיני מקרקעין ובעל משרד עורכי דין שרקון, אשר, בן עמי ושות', ציין כי "בתיקון מספר 2, נקבעה אפשרות נוספת להשגת המטרה העומדת מאחורי התמ"א, כך שהוסף לתמ"א סעיף 14א אשר נועד לאפשר את הריסתו של הבניין הדורש חיזוק, והקמת הבניין מחדש, בהתאם לזכויות הבניה מכוח התכניות החלות ובתוספת זכויות הבניה מכוח התמ"א".
כך, מתייחס התיקון גם להרחבת הזכויות על פי התמ"א גם למבנים להריסה ולמבנים בעלי קומה מפולשת:
"14א. הוועדה המקומית רשאית להתיר הריסת מבנה אשר הוצא היתר לבנייתו קודם ה- 01.01.80 ונקבע על-ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק המבנה בפני רעידות אדמה… והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה…"
"בהריסת הבניין ובנייתו מחדש על-פי תמ"א 38, ניתן להבחין במספר יתרונות הנובעים מתיקון זה", אומר עו"ד אילן שרקון. "כך, מדובר בהליך קצר יחסית להוצאת היתר, מאחר ומדובר בהוצאת היתר במישרין מכוח התמ"א – באופן אשר לא מצריך אישור תב"ע מפורטת. כמו כן, אין מגבלה על מספר היחידות במסגרת פרוייקט תמ"א 38/2 וגם במקרים של מספר יחידות אשר קטן מ- 24, כאשר אינם עונים על תנאי הסף של פינוי בינוי, ניתן ליהנות מהטבות מס והטבות תכנוניות".
יחד עם זאת, חיסרון אפשרי עליו ניתן להצביע הינו חוסר כדאיות כלכלית לקבלן/יזם, שכן לא תמיד קיבולת הבנייה בפרוייקטים מסוג זה מאפשרת רווח יזמי מספק, גם לא לצרכי קבלת ליווי בנקאי לפרוייקט.
יודגש, כי כבר בדברי ההסבר לתיקון מספר 2 לתמ"א צויין, כי הקמת מבנה חדש הינה עדיפה על חיזוק מבנה ישן:
"אין מחלוקת בקרב המהנדסים כי הקמת מבנה חדש תמיד עדיפה על פני חיזוק מבנה ישן..".
יפים לעניין זה הדברים המובאים בהחלטת יו"ר ועדת הערר מחוז תל-אביב דאז, עו"ד מיכה גדרון, במסגרת ערר (ת"א) 5269/13.
"בדברי ההסבר לתיקון מס' 2 לתמ"א 38 מובא הרציונל העומד מאחורי האפשרות של הריסת בניין קיים הדורש חיזוק והקמתו מחדש כדלקמן:
"חיזוק מבנה קיים בפני רעידות אדמה הינו תהליך מורכב מבחינה הנדסית, ובמיוחד כאשר במסגרת חיזוק זה גם נעשות תוספות בניה. אין מחלוקת בקרב המהנדסים כי הקמת מבנה חדש תמיד עדיפה על פני חיזוק מבנה ישן. לפיכך, מוצע לאפשר קבלת זכויות הבניה על פי התמ"א גם בעת הריסת מבנה והקמתו מחדש, ולא רק בעת חיזוקו."
עורך דין אילן שרקון ציין כי "כאשר הבניין אותו מבקשים להרוס ולהקים מחדש לפי סעיף 14 א' לתמ"א מאוכלס, המדובר למעשה בביצוע מיני פרויקט של "פינוי-ובינוי"".
פרויקט של "פינוי-ובינוי" מתבצע בדרך כלל על פי תוכנית נקודתית, המתייחסת למתחם מסוים שבו כמות גדולה של דירות (עשרות, ולעיתים למעלה ממאה יחידות דיור), המעניקה תוספת שטחי בניה ויחידות דיור ביחס לתוכנית החלה במקום, כך שהיזם ישאר עם כמות משמעותית של יחידות דיור אחרי שהוא יעניק לבעלי הדירות הקיימות במתחם את יחידות הדיור החדשות.
"כאשר מבצעים הריסת בניין קיים והקמתו מחדש במסגרת סעיף 14 א' לתמ"א 38, מדובר בדרך כלל בפרויקט מצומצם בהרבה בהיקפו ביחס לפרויקטים רגילים של "פינוי-ובינוי"", אמר אילן שרקון.
עו"ד שרקון הוסיף כי "לגבי סך זכויות הבניה אותן ניתן להוסיף מכוח סעיף 14א לתמ"א 38, במקרה של הריסת בניין והקמתו מחדש חלו שינויים משמעותיים בשנים האחרונות וקיימת מחלוקת בעניין זה". נקבע כי:
"לנוכח האמור, משנהרס בניין אשר הוצא היתר לבנייתו טרם ה- 1 בינואר 1980, ושנקבע על-ידי מהנדס שיש צורך בחיזוק המבנה מפני רעידות אדמה, והוא נהרס ונבנה מחדש במסגרת סעיף 14א לתמ"א 38, הוועדה המקומית רשאית לאשר את מלוא שטחי הבניה אותם ניתן לקבל לפי תמ"א 38, דהיינו סגירה ומילוי של הקומה המפולשת במידה והתכנית החלה במקום מאפשרת בניית קומה מפולשת, תוספת קומה או אגף, וכן תוספת של 25 מ"ר לכל יחידת דיור אותה ניתן לבנות בבניין החדש."
ובהמשך נקבע כי:
"לעניין תוספת 25 מ"ר לכל דירה אותה ניתן לבנות בבניין החדש ברצוננו להבהיר, כי מדובר למעשה בתוספת של 13 מ"ר בלבד לכל יחידת דיור שכן, משנהרס בניין קיים והוא הוקם מחדש, הוא חייב ממילא בבניית ממ"ד, כאשר שטחי ממ"ד אלה באים מכוח התכנית החלה במקום, או במידה ואותה תכנית אושרה לפני כניסת חובת בניית ממ"ד לתוקף (בחודש מרץ 1992), זכויות הבניה לבניית הממ"ד באות מכוח סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
לאור הוראת סעיף 11.2(ב) (מספר הסעיף ערב כניסת תיקון מספר 3 לתוקף ו.ע.ת.א) לתמ"א כי "שטח ההרחבה של 25 מ"ר של דירה תכלול ממ"ד, הרי שאם יחידות הדיור בבניין החדש כוללות ממ"ד, ממילא השטח הנוסף אותו ניתן לאשר מכוח הוראות התמ"א להרחבת אותן דירות הוא 13 מ"ר בלבד, שכן יש להפחית את שטח הממ"ד משטח הרחבת הדירות המותר של 25 מ"ר.
"במילים אחרות, את השטח הנוסף של 12 מ"ר ברוטו בגין ממ"ד מקבלים רק פעם אחת", מציין עו"ד אילן שרקון.
עו"ד מיכה גדרון, שתמך בפסיקותיו בפרשנות המרחיבה, ועו"ד אהרן נמדר, אשר בספרם מובאת השיטה בה ניתן לקבוע את סך הזכויות אותן ניתן להוסיף לבניין הקיים, מכוח תמ"א 38, במקרה של הריסת הבניין והקמתו מחדש לפי סעיף 14א לתמ"א:
"על-מנת לקבוע את זכויות הבניה הנוספות אותן רשאית הוועדה המקומית לאשר מכוח סעיפים 11, 12 ו- 14, לפי העניין, לבניין החדש שיוקם לפי סעיף 14א, אנו ממליצים לבצע שלב מתודי של תכנון הבניין אותו ניתן לבנות לפי התכניות החלות על המגרש קודם הוספת זכויות הבניה מכוח התמ"א.
תכנון כזה, אשר יציג את הבניין לפי קווי הבניין, מספר הקומות ומספר הדירות לפי התוכניות החלות, יאפשר להגדיר מהי קומה בבניין זה, על-מנת לקבוע את השטח של שתי קומות אותו ניתן לאשר כתוספת לבניין ואת השטח של חצי הקומה אותו ניתן לאשר להוסיף, את מספר יחידות הדיור אותן ניתן לבנות בבניין מכוח התכניות החלות לשם חישוב השטח אותו ניתן להוסיף בגין כל יחידת דיור וכיוב'.
בנוגע לכך, עורך הדין אילן שרקון אמר כי "ללא ביצוע שלב תכנוני מתודי כאמור, יהיה קשה להגדיר ולקבוע את זכויות הבניה הנוספות אותן ניתן לאשר לבניין החדש מכוח התמ"א."
כאמור, קיימת מחלוקת בנוגע לאופן חישוב זכויות הבניה והיקפן.
סלע המחלוקת בעניין שיטת חישוב הזכויות נסב סביב שתי שיטות עיקריות: שיטה "מרחיבה" ושיטה "מצמצמת". השיטה המרחיבה גוזרת את חישוב הזכויות לבניין על פי חישוב רעיוני של סך זכויות הבניה המותרות על-פי התב"ע התקפה במגרש (להוציא את הקומה הטיפוסית), דבר שהוביל לחישוב זכויות בנייה באופן רחב יותר. לעומת זאת, השיטה המצמצמת לחישוב סל הזכויות המוקנה על-פי התמ"א, או בשמה "קומה טיפוסית קיימת", גוזרת את חישוב הזכויות לבניין על פי שטח הקומה הטיפוסית הבנויה בפועל.
ביום 1.11.16 אישרה המועצה הארצית לתכנון ובנייה את תיקון 3א' לתמ"א 38 והעבירה את המלצתה בגין התיקון להחלטת הממשלה. לאור אי הבהירות ששוררת בעניין חישוב הזכויות על פי התמ"א, במסלול הריסה ובנייה מחדש, אחת ממטרות התיקון העיקריות הינה ליצור וודאות ובהירות בחישוב הזכויות על פי התמ"א, על פי הפרשנויות השונות שניתנו לה, במסגרת פרשנויות של בתי המשפט, ועדות הערר והוועדות המקומיות.
כאמור לעיל, סלע המחלוקת בעניין שיטת חישוב הזכויות נסב סביב שתי שיטות עיקריות: שיטה "מרחיבה" ושיטה "מצמצמת". השיטה המרחיבה, אשר אחד ממוביליה היה עו"ד מיכה גדרון, בשיבתו כיו"ר ועדת ערר ת"א, גוזרת את חישוב הזכויות לבניין על פי התב"ע התקפה במגרש (להוציא את הקומה הטיפוסית), דבר שהוביל לחישוב זכויות בנייה באופן רחב יותר. לעומת זאת, השיטה המצמצמת, או בשמה "קומה טיפוסית קיימת", נולדה מעמדתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד ארז קמיניץ, בעניין "ליא קניג" (34111-02-15), והיא גוזרת את חישוב הזכויות לבניין על פי שטח הקומה הטיפוסית הבנויה בפועל.
"לדידו של היועץ המשפטי לממשלה, לפרשנות המרחיבה השלכה רוחבית על הקופה הציבורית", אומר עורך דין אילן שרקון.
תיקון 3א' מאמץ את השיטה המצמצמת, ולפיו תוספת שטחי הבנייה יחושב באופן הבא: קומה טיפוסית מורחבת תחושב לפי שטח הקומה בתוספת ל-13 מ"ר לכל דירה בקומה. שטח זה יוכפל בתוספת של הקומות כפי שאושרו בתיקון וכפי שיפורט להלן, ולשטח זכויות אלה יתווספו 12 מ"ר לכל דירה בבניין החדש (שטח ממ"ד). למבנה בעל קומה אחת יתווספו 1.5 קומות טיפוסיות מורחבות, למבנה בעל שתי קומות יתווספו 2.5 קומות טיפוסיות מורחבות, למבנה בעל שלוש קומות יתווספו 3 קומות טיפוסיות מורחבות ולמבנים בעלי ארבע קומות ומעלה תתווסף הרחבה של 3.5 קומות טיפוסיות מורחבות וכל אלה בכפוף להתאמות הנדרשות ולשיקול דעת הוועדות המקומיות באשר לאישורן.
לכאורה, יצירת וודאות והגדרת חישובי השטחים הינה מהלך חשוב אשר נדרש לעשותו כבר זמן רב. יחד עם זאת, ייתכן כי אימוץ הפרשנות המצמצמת יביא בהכרח לפגיעה בכדאיות הכלכלית של הפרויקטים מסוג זה, אשר ממילא הם פרויקטים על גבול הכדאיות לאור מורכבותם. מצב של חוסר כדאיות כלכלית עלול ליצר האטה בקידום פרויקטים של הריסה ובנייה, זאת בנוסף לבעלי נכסים אשר משוועים לשיפור איכות חייהם ונכסיהם ויוותרו ללא יכולת אמיתית להוציא פרויקטים אל הפועל.
"עניין נוסף ומהותי מאוד בהחלטת המועצה הוא המלצתה להבהיר את שיקול הדעת הרחב שניתן לוועדות המקומיות להעניק היתרים מכוח התמ"א", ציין עורך דין שרקון. "נראה כי אמרה זו של המועצה הארצית, באה כתוצאה מהזעקה, ובצדק, שקמה בקרב הרשויות על ההיקפים הגדולים בהם מאושרת התמ"א ועל רצונן לצמצם את היקפי הבנייה בשל חוסר יכולת עירונית להכילן (חוסר במבני ציבור, העמסה על תשתיות קיימות, מצוקת חניה וכד'). במצב זה, ייתכן ויצרה המועצה הארצית חוסר ודאות נוסף ליזמים ולבעלי הנכסים, שכן הדבר מהווה מעין "איתות" לוועדות הערר לצמצם את התערבותן בשיקול הדעת התכנוני של הוועדות המקומיות".
כמו כן, הומלץ על-ידי המועצה במסגרת התיקון כי כל יזם ימסור כתב שיפור כתנאי להיתר. מדובר במתן כתב שיפוי, מפני תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בגין תמ"א 38 וההיתר המבוקש לפיו. דרישה זו חושפת את היזם להוצאות נוספות, דבר שבהכרח מוסיף על הנטל הכלכלי בפרויקט ומוריד את רווחיותו. הדרישה אף עשויה להוות מדרון חלקלק לקבלת תביעות פיצויים לאור קיומו של כתב השיפוי מצד היזם.
נראה, כי תיקון 3א', אשר היווה אבן בוחן לפרויקטים רבים, אינו מספק. ההמלצות במסגרת התיקון אינן יוצרות את הוודאות הנדרשת בפרויקטים ואינה מעלה אותם לרמת כלכליות נדרשת בכדי להוציאם לפועל.
בתקופה זו של משבר דיור וסכנה אמיתית מפני רעידות אדמה, נראה כי ניתן היה לייצר פרשנות מיטיבה ומרחיבה יותר. ידוע כי תיקון מס' 4 לתמ"א נמצא בשלבי הכנה. ייתכן כי במסגרת תיקון זה ייכללו התאמות נוספות הנדרשות לשיפור המצב. עם זאת, הואיל וההמלצה טעונה אישור הממשלה מעניין יהיה לראות כיצד המחוקק יתמודד עם התיקון שהובא לפתחו והאם יחוקק הסדרי חקיקה משלימים, כגון: סבסוד פרויקטים בפריפריה, הסרת חסמים בירוקרטיים המכבידים על כלכליות הפרויקט, הפחתת הכוח הנמצא בידי הדייר הסרבן, ביזור הסמכות לאשר פרוייקטים של התחדשות עירונית והקמת רשות לאומית להתחדשות עירונית.
יובהר, כי התמ"א על תיקוניו הרבים – תמ"א 1, 2, 3, 3א ו-4 אשר מצוי בהליך חקיקה, הינה מורכבת, נתונה לפרשנויות רבות, יוצרת חוסר ודאות ומורכבות בירוקרטית רבה. עניין זה מתחדד גם לאור העובדה שדווקא תמ"א זו היתה מיועדת לבעלי נכסים שביקשו בסה"כ לבוא ולחזק את ביתם מפני רעידות אדמה, ולכאורה הניסוח היה אמור להיות פשוט ומתאים לכל נפש, והשאלה הנשאלת היא מדוע מתנהלות הרשויות באופן זה, כאשר אין ספק שניתן לפשט את יישום התמ"א בקלות. אחת הסברות העולות הינה כי הדבר משרת את המשך השליטה של השלטון, באמצעות רגולציה מיותרת, על הקניין הפרטי של הציבור, על האפשרות לממשו ולהשביחו.
לקוח מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון "דיני זכויות בניה"
עוד מהתקשורת: