הוראת סעיף 34 לחוק המקרקעין משקפת את התפיסה הבסיסית המעוגנת בדיני הקניין, המכירה בחופש הניתן לבעלים משותף במקרקעין לבצע עסקאות בחלקו במקרקעין המשותפים אף בלא הסכמת יתר השותפים, והמגבילה באורח קוגנטי את היכולת החוזית להצר את החופש האמור. לגבי בתים שאינם רשומים כבית משותף היא משתלבת בגישה הרואה ב"חברות הבית" תאגידים בעלי מהות הקרובה יותר לדין הקניין ולהסדרים הנוהגים בבתים משותפים מאשר לתאגידים העסקיים הנשלטים על-ידי דין החברות {ע"א 759/00 עזבון נחמן גולדשטיין ז"ל ואח' נ' פסגת ברטנורה בע"מ ואח', פ"ד נח(3), 711 (16.03.04)}
סעיף 34(א) לחוק המקרקעין הינו סעיף דיספוזיטיבי למחצה, ובמקרים מסוימים ניתן להתנות עליו. הסעיף מדבר על זכותו של שותף לעשות דיספוזיציות בחלקו הבלתי-מסויים, בנכס המשותף. כאמור, לשותף אין חלק מסויים בנכס. אלא יש לו חלק מתמטי {תיאורטי} בנכס.
לכן כשסעיף 34 מאפשר לשותף לעשות עסקאות, אין המדובר על עסקה בחלק פיזי מהנכס, אלא מדובר על עסקה בחלק המתמטי (הרעיוני) שיש לאותו שותף יחיד.
לדוגמה, לשותף יש 25% מהזכויות במגרש. אותו שותף מעוניין למכור את ה- 1/4 המזרחי של המגרש. עסקה כזאת אסור לו לעשות, משום שכל גרגר וגרגר בנכס שייך לכולם, האיסור חל על מכירה של חלק מסויים בנכס.
אך אם השותף רוצה למכור את החלק המתמטי שלו {את ה- 25%}, עסקה כזו מותרת לפי סעיף 34 ואפילו אם השותפים האחרים מתנגדים, לא נדרשת הסכמתם.
העסקאות שיכול שותף לבצע בחלקו המתמטי, מכוח סעיף 34 לחוק המקרקעין, הן:
שותף יכול למכור את חלקו המתמטי – הווה אומר, שהשותף יתחלף, השותפים האחרים לא יכולים להתנגד לכך, משום שהרבע המתמטי הוא רכושו הפרטי של השותף.
עסקת מתנה – השותף יכול לתת את החלק שלו מתנה לאחר. גם במקרה זה המשמעות היא החלפת השותף, וגם פה לא יכולים השותפים האחרים להתנגד.
משכנתה – במידה ושותף זקוק להלוואה מבנק. הבנק מבקש בטוחה להחזר ההלוואה, השותף יכול למשכן את חלקו בשיתוף, בזכויות, והוא אינו זקוק להסכמת השותפים האחרים.
זכות קדימה – השותף נותן זכות קדימה לשותפים האחרים או לגורם אחר. משמעות הדבר היא כי אם השותף ירצה למכור את חלקו המתמטי, הוא יצטרך להציע אותו קודם כל לבעל זכות הקדימה.
יש להדגיש החלק המתמטי האמור מתייחס אף לחלקו באחוזי הבניה ובזכויות הבניה אשר על החלקה.
ד"ר גולדנברג {"שיתוף במקרקעין", עיוני משפט ג', 104}, עומד על הסתירה שבין סעיף 29(ב), הדוחה את הוראות סעיפים 30 עד 36, לבין הוראות סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין. לכאורה, על-פי סעיף 29(ב), הגבלה בהסכם השיתוף, תגבר על סעיף 34(ב), לדעתו, יש להעדיף את הוראותיו המיוחדת של סעיף 34(ב), שכן אין זה רצוי לכבול את כוחותיו של השותף לעשות עסקה בחלקו, ללא הגבלת זמן. העדפה זו מתיישבת גם עם הוראות סעיף 37 לחוק, שאינו נדחה מפני הוראה נוגדת בהסכם השיתוף (סעיף 29(ב) אינו חל עליו), בעניין זכות השיתוף לדרוש פירוק השיתוף.
יחד-עם-זאת, עסקה במקרקעין כמשמעותה בסעיף 34(א) לחוק המקרקעין יכולה להיות גם משכון הנכס, וזאת מכוח סעיף 11(א)(2) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 {להלן: "חוק המשכון"} הדן במשכון חלק מנכס מקרקעין: במקרה כזה "אין הבעלים המשותפים רשאים לחלק את הנכס אלא בהסכמת הנושה או ברשות בית-המשפט". כמו-כן, מקום בו הנושה מבקש לממש את הנכס הוא רשאי לתבוע את פירוק השיתוף.
כיצד יש לסווג את זכות הבניה על הציר הנע בין הגישות הרואות בזכות הבניה כזכות מכוח רישיון ובין הגישה הרואה בזכות הבניה כבעלת מאפיינים קניינים וחלק ממארג הזכויות הקניינות הנובעות מכוח הבעלות במקרקעין?
ראשית, לדברי עורך דין אילן שרקון, יש לציין, כי בכדי שזכות במקרקעין תהפוך לזכות קניינית עליה למלא אחר אחת מהחלופות הבאות:
היותה זכות מנויה בחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
היותה מנויה בחוק המקרקעין ואינה טעונה רישום לפי חוק המקרקעין עצמו {כגון שכירות קצרת מועד או זכות קדימה בין בני זוג}.
היותה מנויה בחקיקה חיצונית לחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
היותה מנויה בחוק אחר הפוטר את חובת הרישום בהוראה פוזיטיבית.
אם-כן, מציין עו"ד אילן שרקון, נראה, כי בהתאם לחקיקה הקיימת זכות הבניה אינה יכולה להיתפס כזכות קניינית קלאסית שכן אין היא טעונה רישום ואף אינה נמנית על רשימת הזכויות שמקרקעין המהווה רשימה סגורה.
ואולם, כפי שצויין לעיל, מלאכת סיווגן של זכויות צריכה להיעשות על-פי תכנה ומהותה ולאו דווקא על-פי ההגדרות הקיימות בחוק, אשר-על-כן, על-פירושם להתאים עצמו לתכלית החוק הרלוונטי.
זכות הבניה הינה בעלת מאפיינים דומים לזכות הקניינית או כפי שהגדיר אותה כב' השופט טירקל בפרשת ר.א.ר.ד. לעיל {"מקום לומר שזאת זכות קניינית בכוח, כביכול "נכס עוברי", שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות"}.
זכות הבניה, לטענת עו"ד אילן שרקון, איננה יכולה להוות זכויות של רישיון לשימוש במקרקעין גרידא, שכן זכות הרישיון מאופיינת כזכות אישית אשר אינה ניתנת להעברה.
בנוסף, וכפי שהצגנו לעיל, מכוח זכות הבניה יבנה נכס של ממש ובהתאם לקביעת בית-המשפט כפי שהצגנו לעיל, יש ליתן יתר דגש ותשומת לב למהות הזכות מאשר לזכותה.
זכות הבניה הינה אחת מזכויות הקשורות למקרקעין המורכבות ביותר, אשר הינה בעלת מאפיינים אשר אינם מאפשרים את הגדרתה כזכות קניינית קלאסית, על-אף הקושי בסיווגה, לעניות דעתי, נראה כי זכות הבניה הינה כמעין יציר כלאיים המשלבת בתוכה תכונות של זכות בקניין בד בבד עם מאפייניה כהיתר הדורש רישיון.
כך נראה כי במידה ונבחן את זכות הבניה כזכות שברישיון, לדידם של אלה הרואים בה זכות אישית הרי שזו ניתנת להעברה ואף לדידם של אלה שגורסים כי אינה מהווה זכות אישית, הרי שבהליכת הליך רישום מוסדר לזכות ניתן להכשיר את העברתה וכן לדידם של אלה הגורסים כי מאפייניה של זכות הבניה קרובים יותר לזכות קניינית, הרי שיש קושי בהגבלת הסחירה בזכות.
מבלי לקבוע מסמרות בעניין ומבלי לבכר גישה זו או אחרת נוכחים אנו כי וודאי ניתן לראות בזכות הבניה, כזכות ייחודית מעיין קניינית, כך שבהתקיים רישום מוסדר של הזכות, ניתן יהיה לסחור בה אף במנותק מהקרקע.
סעיף 7 חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 עניינו גמר עסקה. בהתאם לסעיף זה, עסקה נגמרת ברישום:
7. גמר העסקה
עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.
עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.
סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע את חובת הכתב בהתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין:
8. צורתה של התחייבות
התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב.
הדרישה ל"מסמך בכתב", היא דרישה מהותית ולא ראייתית. בע"א 8234/09 – נאמר: "דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין איננה דרישה ראייתית, היא דרישה מהותית ומשכך מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב.
"הטעם העיקרי לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין נעוץ בחשיבות שמייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ובצורך להבטיח את רצינותן", אמר עו"ד אילן שרקון, המתמחה בדיני מקרקעין.
דרישת הכתב נועדה, אם כן, להדגיש כי מדובר בהתחייבויות שיש להתייחס אליהן בכובד ראש והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על ידי מי מהם שיקול דעת מושכל. כמו כן, מושגת באמצעות דרישת הכתב ודאות באשר לתוכנה של העסקה במקרקעין ויש הרואים גם בכך מטרה רלוונטית, בהינתן החשיבות שמייחס המחוקק לעסקאות במקרקעין.
דרישות כתב נוספות הפזורות בחקיקה הישראלית אשר פורשו כמהותיות מטעמים דומים, ניתן למצוא בסעיף 5(א) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968; סעיף 19 לחוק ההתיישנות; סעיף 1 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973; סעיף 7 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, סעיף 26 לחוק הספנות תש"ך-1960; סעיף 17 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979.
עורך דין אילן שרקון הוסיף: "בפסיקה מוכרת ההבחנה בין זכות במקרקעין ובין זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין. כך למשל לעניין דרישת הכתב. יתרה מזאת, אפיונה של עסקת מתנה לאחת משתי הקטגוריות יש לה השלכה ישירה על סיווגה של העסקה כמתנה מוגמרת לאלתר, או כהתחייבות בלבד לתת מתנה בעתיד: מקום שבו דבר המתנה הינו זכות במקרקעין לא יראו אותו כנכס שהוקנה במתנה מוגמרת, עד אשר תירשם הזכות על שמו של מקבל המתנה במרשם המקרקעין".
לעומת זאת מקום שבו דבר המתנה הינו זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין, די לכאורה ב"מסירת" הזכות לידיו של המקבל כדי להקנותה לו לאלתר, בלא שיידרש רישומה של הזכות על שמו של המקבל.
ברע"א 4890/15 אהרון אלוש נ' עירית טבריה (31.12.15) מציין כב' השופט הנדל:
"באופן קונקרטי יותר – כתב תביעה יכול לכלול סעד אכיפת חוזה מכר מקרקעין, בעוד בפועל אין מדובר באכיפת זכות קניינית כגון רישום בעלות או חכירה, אלא באכיפת חוזה במסגרתו הועברו זכויות חוזיות גרידא. חוזה בו נעשית התחייבות להעברת זכות חוזית נפוץ כאשר מדובר במקרקעין שלא ניתן לרשום את הזכויות הקנייניות בהם. כך למשל כאשר מדובר במקרקעין שאינם רשומים במרשם המקרקעין הרשמי. זאת בין אם מדובר במקרקעין שלא מוזכרים כלל בפנקסי המקרקעין, ובין אם מדובר במקרקעין שהגוש אליו משתייכים רשום בפנקסי המקרקעין, אך החלקות שבגוש שהן יחידת הזכויות במקרקעין, אינן רשומות במרשם."
באשר לדרך ההוכחה של העברת זכויות אובליגטוריות נקבע בתא (מרכז) 14711-11-12 עאדל חלילה נ' מוחמד וחיד בנאת (15.10.15) :
"לא ניתן להתעלם מהעובדה שאינה שנויה במחלוקת בין הצדדים (כפי שעולה מסיכומיהם) כי העסקה לה טוען התובע ביחס לחלקה 20 היא עסקה בזכויות אובליגטוריות. לעובדה זו השלכה חשובה על הדיון המשפטי המהותי. כידוע, בעוד שעסקה בזכות במקרקעין טעונה כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, הרי שעסקה בזכויות אובליגטוריות ביחס למקרקעין אינה כפופה לדרישת כתב מהותית (הלכה וותיקה זו נקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין.
צחי פן, מתוך אתר פיקיויקי
"לפיכך על מנת להכריע בגורל העסקה בחלק מחלקה 20 אין אנו נדרשים לבחון את ההתקשרות במשקפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, אלא רק לעסוק בשאלות האם, כעניין ראייתי, הצליח התובע להביא ראשית ראיה לקיום העסקה (וזאת נוכח סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני), והאם הצליח לשכנע, במאזן ההסתברויות, כי העסקה אכן נעשתה", ציין אילן שרקון, ממשרד שרקון, בן עמי, אשר ושות'.
לסיכום, בעוד שעסקה בזכות במקרקעין טעונה כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, הרי שעסקה בזכויות אובליגטוריות ביחס למקרקעין אינה כפופה לדרישת כתב מהותית (הלכה וותיקה זו נקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין.
ב- ע"א 3260/11 קבע בית-המשפט:
אין חולק כי "אחוזי בניה", או "זכויות בניה" במקרקעין – אינם "מקרקעין" במשמעות סעיף 1 לחוק המקרקעין… המונח "זכויות בניה" מוגדר בסעיף 71א לחוק המקרקעין (סעיף ההגדרות של סימן ג1 לחוק שעניינו: "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה") כ"זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה".
"הפסיקה שדנה במחלוקות שהתעוררו בהקשר לשימוש בזכויות בניה, או "אחוזי בניה" הגדירה אותן כ"הגבלה ש'יורדת' על בעל המקרקעין מטעם הרשות" כ"זכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בניה", כ"היתר בניה שניתן על-ידי הוועדות לתכנון ולבניה הקובע על כמה אחוזים משטח המקרקעין ניתן לבנות", או כ"אפשרות לנצל את הקרקע לבניה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית", אמר עו"ד אילן שרקון.
הביטוי: "אחוזי בניה" מכוון ל"גודל השטח המותר לבניה (שטח רצפה), ביחס לשטח של חלקת האדמה שעליה מבקשים להקים את המבנה", קרי: "היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש, כשהוא מבוטא באחוזים"; סעיף 1 בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכנית ובהיתרים), התשנ"ב-1992). המלומד בניאן תיארם בלשון ציורית כך: "אם המקרקעין משולים לעץ, אחוזי הבניה הם המים המשקים את העץ והגורמים לו לצמוח לגובה" (עיינו: שם, בעמ' 787).
לנוכח ההגדרות הנ"ל – יש מי שסוברים כי זכויות בניה אינן זכויות ב"מקרקעין", אלא, לכל היותר, "זכות תכנונית" בלבד. לעומתם, יש כאלה הסבורים כי ניתן לראות בזכויות בניה – "קרקע" במובן הרחב של המילה, שאיננו מוגבל אך ורק ל"רגבי העפר". אחרים מחזיקים בדעה כי ניתן לראות בזכויות הבניה כ"מחוברים לקרקע". יחד-עם-זאת, אין חולק כי לגבי קרקעות לבניה, אחוזי הבניה מהווים את אחת התכונות החשובות ביותר של הרכוש, ויש להם השפעה כלכלית משמעותית על ערך המקרקעין.
קיומן, או היעדרן של זכויות בניה, וכן היקפן של זכויות אלה בקרקע נתונה הינם, איפוא, ממאפייניה המרכזיים של הקרקע. על-פיהן נקבעות אפשרויות השימוש בה ועל-פיהן נקבע שווייה. בעניין ר.א.ר.ד נדונה בהרחבה השאלה אם הסכם בדבר מכירתן של זכויות בניה, במנותק מהקרקע, על דרך של "ניודן" – מחלקה שבה לא ניתן היה לנצלן נוכח מגבלות שימור, לחלקה אחרת, שבה ניתן היה לנצל אותן (בכפוף לאישור רשויות התכנון) – הינה "עסקה במקרקעין" לעניין חוק מיסוי מקרקעין.
עו"ד שרקון המשיך: "באותו עניין נפסק (מפי חברתי, השופטת א' חיות, בהסכמת הנשיא (בדימוס) א' ברק וחברתי, המשנה לנשיא, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור), כי נוכח המשקל המכריע שיש לזכויות הבניה בקביעת שוויה של הקרקע, ניתן בהחלט לאמץ את הפרשנות שלפיה זכויות הבניה הניתנות לקרקע על-פי תכנית הינן חלק מה"קרקע" ומכירת זכות בניה הינה בגדר מכירת זכות במקרקעין לעניין חוק מיסוי מקרקעין".
מהאמור בעניין ר.א.ר.ד עולה כי נוכח ערכם הכלכלי של זכויות הבניה – התפתחה בישראל (שבה, כידוע, עתודות הבניה הן מוגבלות) "פרקטיקה" של "ניוד זכויות בניה" (אשר טרם נתמסדה בחקיקה), שתכליתה מיצוי מירב אחוזי הבניה במקרקעין, תוך השאת הרווחים הצפויים מכך (הן ליוזם התכנית והן לציבור בכללותו). הדבר נעשה, בין היתר, באמצעות ייזומן ותכנונן של תכניות בניין עיר בידי בעלי הקרקע ובעלי עניין בה המעוניינים בפיתוח אינטנסיבי יותר מזה שהותר לכלל החלקות באזור, כמו במקרה שלפנינו.
פרקטיקה זו, המעניקה בידי הפרט אפשרות ליזום תכנית שתביא להסרת ההגבלה הרובצת על המקרקעין, או צמצומה (על דרך של הגדלת "אחוזי הבניה"), ותתיר לבעלי המקרקעין לבנות עליהם בהיקף גדול יותר, וכן האפשרות (שהדין איננו אוסר אותה), להתקשר בהסכמים בדבר-ניצולן של זכויות בניה – מעידה על טיבה הפוזיטיבי של "זכות הבניה."
עוד אמר עורך דין אילן שרקון: "לעניין רישום הערת אזהרה על ניוד זכויות בניה, יצוין כי פס"ד בעניין שרה דול קבע כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה המיועדות לניוד, אשר ניתנו ביחס למקרקעין מסוימים אך מיועדות למימוש במקרקעין אחרים".
בעניין שרה דול הוסבר כי לפי פשוטו של סעיף 126 לחוק המקרקעין הערת אזהרה תירשם רק על התחייבות לעשות עסקה במקרקעין עצמם. בית המשפט קבע כי את הסיכונים להיווצרות תאונות משפטיות בשל עסקאות של "ניוד" זכויות ניתן לצמצם בדרכים אחרות שאינן רישום הערת אזהרה.
בנוגע לבתים משותפים, הסכמה בנוגע לזכויות בנייה יכולה למצוא ביטוי בתקנון הבית המשותף. באשר למקרקעין שאינם בית משותף ניתן לתת ביטוי להסכמה בין הבעלים המשותפים באמצעות עריכת הסכם שיתוף המכיר בחלוקת זכויות הבנייה, ואת הסכם השיתוף ניתן לרשום במרשם המקרקעין.
לקוח מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון "דיני זכויות בניה"
