כיצד יש לסווג את זכות הבניה על הציר הנע בין הגישות הרואות בזכות הבניה כזכות מכוח רישיון ובין הגישה הרואה בזכות הבניה כבעלת מאפיינים קניינים וחלק ממארג הזכויות הקניינות הנובעות מכוח הבעלות במקרקעין?
ראשית, לדברי עורך דין אילן שרקון, יש לציין, כי בכדי שזכות במקרקעין תהפוך לזכות קניינית עליה למלא אחר אחת מהחלופות הבאות:
- היותה זכות מנויה בחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
- היותה מנויה בחוק המקרקעין ואינה טעונה רישום לפי חוק המקרקעין עצמו {כגון שכירות קצרת מועד או זכות קדימה בין בני זוג}.
- היותה מנויה בחקיקה חיצונית לחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
- היותה מנויה בחוק אחר הפוטר את חובת הרישום בהוראה פוזיטיבית.
אם-כן, מציין עו"ד אילן שרקון, נראה, כי בהתאם לחקיקה הקיימת זכות הבניה אינה יכולה להיתפס כזכות קניינית קלאסית שכן אין היא טעונה רישום ואף אינה נמנית על רשימת הזכויות שמקרקעין המהווה רשימה סגורה.
ואולם, כפי שצויין לעיל, מלאכת סיווגן של זכויות צריכה להיעשות על-פי תכנה ומהותה ולאו דווקא על-פי ההגדרות הקיימות בחוק, אשר-על-כן, על-פירושם להתאים עצמו לתכלית החוק הרלוונטי.
זכות הבניה הינה בעלת מאפיינים דומים לזכות הקניינית או כפי שהגדיר אותה כב' השופט טירקל בפרשת ר.א.ר.ד. לעיל {"מקום לומר שזאת זכות קניינית בכוח, כביכול "נכס עוברי", שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות"}.
זכות הבניה, לטענת עו"ד אילן שרקון, איננה יכולה להוות זכויות של רישיון לשימוש במקרקעין גרידא, שכן זכות הרישיון מאופיינת כזכות אישית אשר אינה ניתנת להעברה.
בנוסף, וכפי שהצגנו לעיל, מכוח זכות הבניה יבנה נכס של ממש ובהתאם לקביעת בית-המשפט כפי שהצגנו לעיל, יש ליתן יתר דגש ותשומת לב למהות הזכות מאשר לזכותה.
זכות הבניה הינה אחת מזכויות הקשורות למקרקעין המורכבות ביותר, אשר הינה בעלת מאפיינים אשר אינם מאפשרים את הגדרתה כזכות קניינית קלאסית, על-אף הקושי בסיווגה, לעניות דעתי, נראה כי זכות הבניה הינה כמעין יציר כלאיים המשלבת בתוכה תכונות של זכות בקניין בד בבד עם מאפייניה כהיתר הדורש רישיון.
כך נראה כי במידה ונבחן את זכות הבניה כזכות שברישיון, לדידם של אלה הרואים בה זכות אישית הרי שזו ניתנת להעברה ואף לדידם של אלה שגורסים כי אינה מהווה זכות אישית, הרי שבהליכת הליך רישום מוסדר לזכות ניתן להכשיר את העברתה וכן לדידם של אלה הגורסים כי מאפייניה של זכות הבניה קרובים יותר לזכות קניינית, הרי שיש קושי בהגבלת הסחירה בזכות.
מבלי לקבוע מסמרות בעניין ומבלי לבכר גישה זו או אחרת נוכחים אנו כי וודאי ניתן לראות בזכות הבניה, כזכות ייחודית מעיין קניינית, כך שבהתקיים רישום מוסדר של הזכות, ניתן יהיה לסחור בה אף במנותק מהקרקע.