אילן שרקון

עו"ד אילן שרקון מסביר כי דיני הקניין עניינם בשמירה על האינטרס הקנייני של הפרט והם בוחנים ומגדירים את זכויות הצדדים בעסקת מקרקעין. לעומתם, דיני התכנון והבניה עניינם בתכנון מקצועי של המקרקעין והם מסדירים את אופן השימוש בהם. דיני התכנון והבניה אינם יוצרים אמנם זכויות קנייניות, אולם הם בהחלט יוצקים תוכן לזכויות הקנייניות וקובעים מצבי תכנון שתוצאתם המעשית קרובה ליצירת זכויות קנייניות {ראה מוטי בניאן דיני מקרקעין – עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004), 727 ואילך}. 

בהליך של איחוד וחלוקת קרקעות, נפגשים דיני התכנון והבניה עם דיני הקניין. בהליך זה נמחקים גבולותיהם של מגרשים קיימים בתב"ע לכדי יצירת שטח "חלק" ללא גבולות. חלוקה מחדש של השטח למגרשים תכנוניים נעשית על-פי הנסיבות, צורכי הסביבה והמרחב התכנוני החדש {נתן מאיר דיני התכנון והבניה ניהול נדל"ן (תשנ"ח-1997), 263, 321}. הליך זה יכול שיעשה בהסכמה בעלי הזכויות במקרקעין ויכול שיעשה גם בלא הסכמתם {סעיף 121 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965}. במצב זה, מידת התערבות רשויות התכנון בזכויות הקניין של הפרט היא גבוהה ויכולה להביא לשינוי מהותי באופיו של הנכס נושא הזכות הקניינית, בין היתר על-ידי שינוי של מיקומו הגיאוגרפי, שטחו או שוויו.

סעיף 124 בחוק התכנון והבניה קובע כי תחילת תקפה של חלוקה חדשה היא ביום תחילת תקפה של התכנית שבה נכללה החלוקה. הוראת סעיף 125 בחוק התכנון והבניה מבקשת ליצור קשר בין הפן התכנוני לפן הקנייני של הזכויות וקובעת את לוח הזמנים שבו תירשם תכנית חלוקה שאושרה בפנקסי רישום המקרקעין. יחד-עם-זאת, מסביר עו"ד אילן שרקון כי ישנם מצבים בהם חולף זמן רב בין אישורה של תכנית חלוקה לבין מועד רישומו של תשריט החלוקה החדשה בפנקסי המקרקעין, אשר יכול להגיע אף לכדי שנים מספר. 

בפער הזמנים שבין אישורה של תכנית חלוקה לרישומה מתעוררות שאלות רבות ולא פשוטות בדבר מעמדם של בעלי הזכויות במקרקעין, זיקתם לנכס על-פי החלוקה הישנה או על-פי החלוקה החדשה ויכולתם לנהוג בנכס מנהג בעלים. אמנם אין בכוחה של תכנית חלוקה ליצור זכויות קניין מקום שאלה אינן קיימות ומקובלת הגישה לפיה הזכויות המוקנות מכוח אישורה של תכנית הן זכויות תכנוניות בלבד. אך אין להתעלם מהזכויות התכנוניות אשר טרם באו לידי ביטוי במרשם, שאז נמצאנו מרוקנים את הוראות חוק התכנון והבניה מתוכן, זאת ביחוד לאור הוראת סעיף 125(ג) לחוק התכנון והבניה אשר קובעת כי אי-שמירת המועדים לרישום החלוקה לא תפגע בתוקפה של החלוקה החדשה ובזכויות שנרכשו מכוח סעיף 124 לחוק התכנון והבניה {ת"א (מרכז) 55726-11-12 עבדאללה אבו גאנם נ' נכסי רמלה 3 בע"מ, תק-מח 2015(1), 3168 (2015)}.

עו"ד אילן שרקון מסכם כי דיני הקניין משיבים על השאלה מיהו הבעלים של הקרקע, כלומר מי, על-פי חוק, מחזיק בקובץ הזכויות בקרקע. לעומת-זאת חוקי התכנון והבניה מעצבים את אופן השימוש בזכויות הקנייניות ומציבים להן גבולות. כך בין היתר ציינה פסיקתנו: "זכות הקניין של כל אדם במקרקעין שלו כפופה מכוח חוק התכנון והבניה למגבלות הבניה שבחוק ושבתכניות המיתאר החלות על מקרקעיו." (ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 673, (1987))

לפי עו"ד אילן שרקון, זיכיון – הינו זכות שגוף משפטי זוכה בו לעשיית פעולה בנכס של מעניק הזיכיון, לתקופה מוגבלת, בדרך בהליך מכרזי, שבמסגרתו הוא מתחייב לתנאים מסויימים שאי עמידה בהם מהווה עילת שלילת הזיכיון. הפיקוח על זיכיון הינו רב יותר מצד הרגולציה.

רישיון – לעומת-זאת,  הינו זכות שאדם או גוף משפטי מקבלים מכוח הדין, כגון רישיון נהיגה, לרוב לצמיתות. תנאיו הינם קשיחים יותר ועל מנת לשלול רישיון חייבת להיות עילה חמורה במיוחד {כגון שלילת רישיון נהיגה}. רישיון הינו זכות אישית של בעל הרישיון {כגון רישיון להפעיל מונית מכוח סעיף 14 לפקודת התעבורה (נוסח משולב)}.

רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין {נינה זלצמן "רשיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (1995)}. לטענתה של נ' זלצמן על-אף חקיקת חוק המקרקעין אין לשלול "הענקתה של זכות אישית להחזיק או להשתמש במקרקעין, שאין עימה כוונת קניה של זכות במקרקעין ואשר כל משמעותה הוא מתן חסינות מפני כל טענה של בעל המקרקעין לפגיעה בזכות הקניין שלו".

ברי אם-כן, על פניו, כי זכות בניה אינה זיכיון, שהרי הוא אינו אלא זכות לעשות שימוש בנכס של אחר לתקופה מוגבלת. זכויות בניה הינן לרוב מכוח תכנית בניה תקפה שכמוה כדין ולכן לא ניתן לבטלה אלא מכוח תכנית בניה אחרת אשר מבטלת את הזכות או מסייגת אותה, או מכח הדין. כך לפי עו"ד אילן שרקון.

האם זכות הבניה כמוה כרישיון? האם זכות הבניה הינה זכות מוגבלת בזמן? עו"ד אילן שרקון מוסיף, כי ישנם מצבים בהם מאושרת תכנית בניה אשר ביצועה או יישומה מוגבל בזמן מכוח התכנית, וכל זמן שזו לא אושרה, נקבע בתכנית כי היא בטלה במצב כזה; התוכנית אכן מתבטלת. האם זכות הבניה הינה רישיון לבנות על מקרקעין מסויימים שהמדינה מעניקה לבעל הזכות?

אכן לזכות בניה ישנם סממנים של רישיון שניתן על-ידי הריבון לבנות על המקרקעין מכוח הדין. הרישיון לרוב, למעט במקרים שצויינו לעיל, אינו מוגבל בזמן אך לצורך מימושו נדרש בעל המקרקעין לעמוד בתנאים הכלולים בהיתר הבניה. ההבדל הראשון הינו כי הרישיון הינה זכות אישית, כאמור, ואילו זכות הבניה אינה  אישית-שמית אלא ניתנת למקרקעין או לבעל הזכות במקרקעין לבנות על המקרקעין. ההבדל המשמעותי השני קשור באופן אינהרנטי להבדל הראשון והוא כי רישיון הינו אישי ואינו ניתן להעברה או למכירה לאדם אחר. כך לדברי עו"ד אילן שרקון

 

לפי עו"ד אילן שרקון, החקיקה הישראלית אינה יוצקת תוכן מפורש באופן הגדרתה את המונח זכות בניה, אשר פירושו, הסך המותר לבניה כפי שהוא מוצג באחוזים מתוך סך כל השטח – "אחוזי בניה". כמו כן, ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה. למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.

החקיקה המרכזית, מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992}.

המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק.  סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם".

כבר בסעיף זה עולות תובנות סותרות לכאורה. מחד, לפי סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין, אין כל מגבלה, על פניו, המוחלת על זכות הבעלות במקרקעין. הווה אומר, זכותו של הבעלים במקרקעין לבנות על קרקע בבעלותו, ככל העולה על רוחו. כך לדברי עו"ד אילן שרקון. מאידך, סעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין מסייג וקובע, כי יש והיקף השימוש בזכות הבעלות במקרקעין תוגבל מכוח דין או הסכם {גד נתן וצחי טנא "מהותן הקניינית של זכויות הבניה" מקרקעין ח/4 50 (2009)}.

המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד.

מכאן, כי כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש. כך לפי עו"ד אילן שרקון.

לפי עו"ד אילן שרקון, הגישה הרואה בזכות הבניה כמגבלה על זכות הבעלות גורסת, כי כאשר מסירה הרשות השלטונית את ההגבלה, וקובעת כי מותר יהיה לבעל מקרקעין, לבנות שטח רצפה גדול יותר משנקבע בתחילה – אין היא נותנת לו דבר ובייחוד אינה נותנת לו "אחוזים", אלא היא מסירה את ההגבלה מהבעלות או מקלה אותה, בכך מאפשרת הרשות השלטונית לבעל הזכות לנצל את זכות הבניה שהיתה נמצאת בידו עוד קודם אך יכולתו לנצלה נמנעה עקב הטלת מגבלת אחוזי בניה מותרים {תאודור אורין "אחוזי בניה – זכות קניינית?" הפרקליט ל"ה 256 (תשל"ט)}.

גישה זו גורסת אם-כן, כי אחוזי הבניה אינם אלא מגבלה הרובצת על זכות הבעלות בקרקע, והשימוש בזכות הבניה כרוכה בזכות הבעלות ולפיכך אין להתייחס לזכות הבניה כאל זכות עצמאית העומדת בפני עצמה.

עוד עולה מגישה זו, כי כאשר מוסד תכנוני מאשר תוספת בניה על שטח הבניה שהיה מותר עד לאותה החלטה, אין להתייחס לכך כאל "הענקה" של אחוזי בניה אלא כאל הסרת המגבלה אשר היתה קיימת. הסרת המגבלה מאפשרת שימוש רחב יותר בזכות שהיתה קיימת לבעל המקרקעין מלכתחילה כחלק בלתי-נפרד לזכות הבעלות במקרקעין. כך לדברי עו"ד שרקון.

דברי חיזוק לגישה זו ניתן למצוא גם בדברי ההסבר להצעות חוק התכנון והבניה {הצעת חוק התכנון והבניה, התשכ"ג-1962, ה"ח 532 וכן הצעת חוק התכנון והבניה, התשי"ט-1959, ה"ח 389} ובשורה של פסקי-דין אשר אימצו גישה זו, כך בפסק-דין רחמני {ע"א 219/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג(3), 489 (1987)} נקבע:

"תכנון העיר והכפר מבוצע לפי החוק הקיים באמצעות "תכנית בנין-עיר"… עיקר ההוראות שבתכנית הן הגבלת שימוש בקרקע, קביעת צורת הבניה…"

עוד נקבע, כי אחוזי הבניה אינם אלא שיעורי ההגבלה הקבועים בחוק המוטלים על בעל הזכות במקרקעין.

 

 

 

עוד מציין עו"ד אילן שרקון, כי גישה זו מוכיחה את עצמה כמתאימה למדיניות של ישראל בכל הנוגע לזכויות הבניה, אולם אין לקבל גישה זו, לטעמי. ניתן לראות בחוק התכנון והבניה כחוק שבא להסדיר ולהכווין את המדיניות התכנונית, ולא להוות כחוק מגביל על זכותו של הפרט במקרקעין. עניין זה משול לדימוי בו שוטר תנועה מכוון את התנועה בצומת פקוק, ובכך מאפשר לכלי הרכב את התנועה במרחב המשותף במסגרת של כללים וחוקים ידועים לכל, וזאת בכדי למנוע תאונה.

כך גם דיני התכנון והבניה בישראל, במצב מתוקן, אינם מתיימרים לבטל או להתערב בשאלת זכות הבעלות של בעל קרקע כזה או אחר, אלא משמשים, כאמור, ככלי המסדיר את אופן ניצול זכות הבעלות במרחב המשותף בכדי למנוע "תאונות" משפטיות ותכנוניות.

 

החקיקה הישראלית אינה יוצקת תוכן מפורש באופן הגדרתה את המונח זכות בניה, אשר פירושו, הסך המותר לבניה כפי שהוא מוצג באחוזים מתוך סך כל השטח – "אחוזי בניה". לדברי עו"ד אילן שרקון, ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה. למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.

החקיקה המרכזית בעניין זה, מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992}.

המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק.

המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד. לפי עורך דין אילן שרקון, כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש. היעדר דרישה לקביעת היקף זכויות בניה מאפשרת לרשות התכנונית מרחב גמישות בעל חשיבות, אולם יש בהיעדר החובה לקבוע היקף שימוש בזכות הבניה פגיעה בזכותם של בעלי הזכות במקרקעין.

המקור השלישי, תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 מביאות לראשונה הגדרה המבקשת לבאר את המושג אחוזי בניה. נשאלת השאלה, האם יש בכוחה של הגדרה צרה זו לעמוד על מהות ייעודם?

תקנה 1 לתקנות הנ"ל קובעת: "אחוזי בניה כוללים – היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים."

תקנה 2 לתקנות הנ"ל קובעת: "בתכניות ובהיתרים יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות ותקנות אלה."

עו"ד אילן שרקון מבהיר כי, התקנות המובאות לעיל, מסדירות את אופן חישוב אחוזי הבניה בלבד, כאשר ברי, כי אין בהבהרת אופן חישובם בכדי לשפוך אור על מהותם וודאי שאין בכך לעמוד על מעמדה הנורמטיבי של זכות הבניה.

לדברי עו"ד אילן שרקון, לאור קיומה של החקיקה הדלה לעניין "זכויות בניה" ובהסתמך על הספרות האקדמית אשר עסקה בנושא וניסתה ליצוק תוכן מהותי למונח זכויות הבניה, התפתחו בפסיקה. מספר מגמות שונות בהתייחסותן לאחוזי בניה ומהותן.

עו"ד שרקון מסביר כי הגישה המרכזית אשר עולה במספר רב של פסקי-דין היא פרשנותם של בתי-המשפט בנוגע למהותם של אחוזי בניה. התייחסותה של הפסיקה בכל הנוגע לזכויות בניה כאל זכות, נדונה לראשונה בעניין לווינהיים {ע"א 136/63 לווינהיים ואח' נ' שוורצמן ואח', פ"ד יז 1722 (1963) (להלן: "פרשת לווינהיים")}, שם קבע כב' השופט ברנזון בין היתר, כי "אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד".

פסק-הדין בעניין לווינהיים מוביל לשלוש מסקנות עיקריות:

הראשונה, אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחדיו.

השניה, כל זכות בעלת ערך הנלווית לנכס אשר אינה נופלת לתחום הרכוש המשותף שייכת לכלל בעלי הדירות.

השלישית, אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות שכזאת.

אולם להבדיל מזכויות בניה, בכל הנוגע לבתים משותפים, נוצרה קביעה כי אחוזי בניה אינם זכות עצמאית, אלא זכות הנובעת מהבעלות על הקרקע ואין לנתקן מזכות הבעלות, כך כותב בספרו עו"ד אילן שרקון.

בספרות הובעו דעות שונות בעניין זה. ישנם מלומדים הסבורים כי מדובר בזכות קניינית {תאודור אורין "אחוזי בניה – זכות קניינית" הפרקליט לב 526 (1978); גד נתן וצחי טנא "מהותן הקניינית של זכויות הבניה" מקרקעין ח/4 53, 80 (2009)} או מעין קניינית {מרדכי גלוסקה "זכויות בניה – נכס עובר לסוחר?" מקרקעין א/6 44 (2002)}.

מלומדים אחרים סבורים כי לא ניתן לראות בזכויות הבניה זכות קניינית {מוטי בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004), 167-166; ויסמן בעלות ושיתוף, 419}.

זאת ועוד. עם השנים חל שינוי מסויים בתפיסה הקלאסית תוך שבית-המשפט העליון מכיר בכך שזכויות בניה קיימות ועתידיות יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, לרבות במנותק מהקרקע, בנסיבות שבהן הצדדים לחוזה נתנו דעתם על כך {ראה למשל ע"א 5160/11 נווה סער חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.14)}.

בית-משפט העליון אף הכיר, בכך שהתפתחה בישראל "פרקטיקה" של מסחר בזכויות בניה לשם "ניודן" {ראה למשל ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ ואח' נ' מנהל מס שבח רחובות, פ"ד סב(1), 57 (2006); עע"מ 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה באר שבע, פ"ד נט(1), 851 (2005)}.

ואולם, אף שקיימת פסיקה לפיה ניתן להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצולן של זכויות בניה במנותק מהמקרקעין, אין משמעות הדבר כי מדובר בנכס קנייני עצמאי שניתן להעביר בו בעלות במנותק מהמקרקעין, מציין אילן שרקון.

כך, למשל, ב- ע"א 3451/07 {קאופמן נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.10)} נמכרו זכויות הבניה בגג בית משותף לצד שלישי אשר לא היה בעל זכויות באותו בית. בית-המשפט קבע כי מדובר "בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין" וכי "התחייבות זו מתייחסת כאמור לגג הבניין ולזכויות הבניה בו וכוללת תנאים (בניית דירות חדשות על הגג) אשר אם יתממשו תיווצרנה למשיבים זכויות קנייניות במקרקעין הנדונים, קרי בדירות החדשות אשר תיבנינה על גג הבניין…".

למסקנה דומה הגיע בית-המשפט ב- ע"א 436/60 {עזרי ואח' נ' קליין ואח', פ"ד טו 1177 (1961)}, שם הסכימו רוכשי דירות בבית משותף לוותר על זכויות הבניה העתידיות בבניין ולהותירן בידי החברה הקבלנית שממנה רכשו את הדירות. חברה זו נותרה ללא כל אחיזה בקרקע, עת שבית-המשפט קבע כי לא ניתן לסווג כ"דירה" את המחסן שאליו הצמידה החברה את זכויותיה. בנסיבות אלה קבע בית-המשפט, כי יש בכך משום "התחייבות חוזית בת תוקף שאינה ניתנת למימוש…" ואשר יש לקיימה על דרך של ביצוע בקירוב.

סיכומם-של-דברים, זכויות בניה אינן נכס עצמאי במנותק מהקרקע שאליה הן מתייחסות ועל-כן אינן יכולות לשמש נושא לבעלות נפרדת מאותה קרקע באופן המחייב כלפי כולי עלמא {In rem}. ביכולתן להיות אך מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, באופן היוצר התחייבות חוזית אובליגטורית כלפי הרוכש.

לדברי אילן שרקון, אשר לזכויות בניה עתידיות קבע בית-המשפט בעניין חברת דואר ישראל כי זכויות בניה עתידיות הן מטבען זכויות אובליגטוריות ולא קנייניות, אף שאינו יכול לשלול מראש חריגים לכך.

זכות בניה עתידית משקפת למעשה את הציפיה כי רשויות התכנון יעניקו היתר לבניה נוספת על הקרקע. ציפיה זו אינה מבוססת על זכות משפטית. אין לאדם זכות קנויה כי רשויות התכנון יעניקו לו זכויות בניה בעתיד. ממילא ציפיה שכזו, אשר התממשותה אינה ודאית כלל וכלל, אינה יכולה להיחשב לנכס, מוסיף אילן שרקון.

יתירה-מזאת, עסקה בנכס עתידי אשר אין ודאות בהיווצרותו היא התחייבות אובליגטורית בלבד ואין לה השלכות קניינות.

 

 

"הפסיקה בישראל אינה דנה ומרחיבה באשר למעמדה של זכות הבניה". כך לפי אילן שרקון. דומה כי זכויות הבניה מופיעות בעיקר בהקשרן לנפח הבניה ומקבלות פירוש שונה במקצת עבור מקרים שונים. בעוד שבמקרים מסויימים, זכויות הבניה אינן אלא ההיתר של בעל המקרקעין להגיש בקשה להשתמש בשטחו; במקרים אחרים, זכויות הבניה הינן הזכות הניתנת מהריבון לניצול השטח על-ידי בעליו.

כך או אחרת, בעוד שיש הסוברים כי זכויות בניה הינן כחסרות ערך כאשר הן מנותקות מהמקרקעין, דומה כי המדינה משתמשת במתן זכויות בניה כתמריצים שונים, ומתוך כך, גם מאפשרת לניידן, כמו היו קניין סחיר.

ואולם ברי, כי ככל שנקבע, אין מניעה לנייד זכויות בניה והן אינן תלויות קרקע ספציפית לה הוענקו מלכתחילה. הווה אומר, במהותם של דברים –  העמדה השלטת הינה כי זכויות בניה הינן סחירות במנותק מהקרקע.

כמו-כן, נראה כי קיימת חוסר התאמה בין הפסיקה ובין הפרקטיקה הקיימת, כאשר הליך של ניוד זכויות בניה מתקיים הלכה למעשה בישראל, בשלב זה במסגרת תכניות ספציפיות, ובעיקר כמנגנון מתמרץ במטרה לקדם מטרות ציבוריות.

כך למשל, במסגרת תמ"א 38 מנוצל הליך הניוד במטרה לממן את חיזוק המבנים, או במסגרת תכנית שימור מבנים ת"א אשר מטרתה – מתן אפשרות ניוד זכויות על-ידי קביעת קריטריונים של "מגרש נותן" ו"מגרש מקבל".

לדברי אילן שרקון, מעמדה הרעוע של "זכות הבניה" והעדר מסגרת חקיקתית להכרה בה כזכות עצמאית, מוצאת את ביטוייה בהלכה הפסוקה דלעיל. יחד-עם-זאת, לא מן הנמנע כי קיימות דרכים עקיפות, שאף תוארו לעיל, על מגבלותיהן לרישומה של עיסקה כזו ואבטחתה.

כך למשל, בבניין הרשום כבית משותף יש לעגן את זכויות הבניה שיש לדירה  בתקנון תוך הדגשת הזכות לבנות; בקרקע הנמצאת בעלות משותפת ניתן לעגן את זכויות הבניה בהסכם שיתוף – על המגבלות שבחוק המקרקעין לגבי תקופת חלותו – תוך צירוף תשריט או במקרה הטוב יותר את הבקשה להיתר בניה על החלקה שבה ממוצות כבר זכויות הבניה.

כפי שתואר לעיל לכל עסקה כזו קיימות מגבלות שמותירות את "זכות הבניה" במעמד נחות מול הזכויות במקרקעין. לאחר שסקרנו בהרחבה, את מה שנראה כלאקונה חקיקתית, בכל הנוגע לאופן ההתייחסות למונח אחוזי בניה, הפסיקות המשפטיות המגוונות, מציין אילן שרקון, מעורכי הדין המובילים בישראל.

ככל הנראה, לאור קיומה של החקיקה הדלה לעניין "זכויות בניה" ובהסתמך על הספרות האקדמית אשר עסקה בנושא וניסתה ליצוק תוכן מהותי למונח זכויות הבניה, התפתחו בפסיקה מספר מגמות שונות בהתייחסותן לאחוזי בניה ומהותן.

הגישה המרכזית אשר עולה במספר רב של פסקי-דין היא פרשנותם של בתי-המשפט בנוגע למהותם של אחוזי בניה. התייחסותה של הפסיקה בכל הנוגע לזכויות בניה כאל זכות, נדונה לראשונה בעניין לווינהיים {ע"א 136/63 לווינהיים ואח' נ' שוורצמן ואח', פ"ד יז 1722 (1963) (להלן: "פרשת לווינהיים")}, שם קבע כב' השופט ברנזון בין היתר, כי "אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד". 

פסק-הדין בעניין לווינהיים מוביל לשלוש מסקנות עיקריות:

הראשונה, אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחדיו.

השניה, כל זכות בעלת ערך הנלווית לנכס אשר אינה נופלת לתחום הרכוש המשותף שייכת לכלל בעלי הדירות.

השלישית, אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות שכזאת.

"אולם להבדיל מזכויות בניה, בכל הנוגע לבתים משותפים, נוצרה קביעה כי אחוזי בניה אינם זכות עצמאית, אלא זכות הנובעת מהבעלות על הקרקע ואין לנתקן מזכות הבעלות." מצטט עו"ד אילן שרקון בספרו.

בעניין רחמני {ע"א 219/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג(3), 489 (1987)} קבע כב' השופט לוין:

"… במקרה כזה לא יכולה להיות מחלוקת כי אי-אפשר לו למוכר להיפטר מכל חלק המקרקעין מסויימים שהוא מוכר לאחר ולטעון לבעלות שנותרה לו באחוזי בניה על אותם מקרקעין. אי-אפשר לו לאדם לסחור באחוזי בניה במנותק מן המקרקעין שלהם הם מתייחסים, שהרי אחוזי הבניה אינם "זכות" במובן המוחשי של הדבר, אלא הם הגבלה ש"יורדת" על בעל המקרקעין מטעם הרשות…"

גישתו זו של כב' השופט לוין, מוזכרת גם בעניין ביבי {ע"א 19/81 ביבי נ' הוברט, פ"ד לז(2), 497 (1983)} שם קבעה כב' השופטת אבנור, כי אחוזי בניה הם בגדר זכות לבקש היתר בניה ולא נכס בפני עצמו.

כב' השופט ברנזון מסכים עם תפיסה זו, ובעניין לוי {ע"א 395/74 לוי נ' סמואל, פ"ד כט(2), 39 (1975)} הוא מבהיר, כי אחוזי בניה, הן אלו הניתנים מלכתחילה והן אלו הניתנים בדיעבד אינם אלא זכות בעלת ערך השייכת לנכס עצמו וכדבריו:

"מה לי אחוזי בניה קיימים מלכתחילה ומה לי תוספת בשל אחוזי בניה הניתנת בדיעבד? אלה כמו אלה נלווים לנכס והם זכות בעלת ערך השייכת לנכס, כלומר לבעלי הדירות כולם…"

בעניין לוסטיג {רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1), 517 (1996)} מדגישה כב' הנשיאה בייניש כי אחוזי הבניה אינם אלא מגבלה חוקית להיקף הבניה במקרקעין על-פי תכנית המתאר וכדבריה:

"אחוזי הבניה אינם מושג שהוגדר בחוק, אך ההיתר לבנות במקרקעין הניתן על-פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, שהוא הקובע מגבלה חוקית להיקף הבניה במקרקעין, ניתן בהתאם לאחוזים המותרים לבניה על-פי תכנית המתאר…

לדברי אילן שרקון:  על-פי פסיקתו של בית-משפט זה, הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וקונה הרוכש את הבעלות במקרקעין רוכש גם את תכונותיה של אותה קרקע, ובכלל זה את הזכות לניצול השטח המותר לבניה, היינו, את אחוזי הבניה שהוקצו לה על-פי התכנית…

בשל טיבן של זכויות הבניה כאמור לעיל, ובשל היותן כרוכות בבעלות, אין הן יכולות לשמש נושא לבעלות בנפרד מהזכויות במקרקעין…"

אף כב' הנשיאה בייניש מסכימה בעניין לוסטיג כי אחוזי הבניה אינם יכולים להיכלל כנכס במנותק מן הקרקע עצמה, אך מסגירה את ערכם הכספי באמרה:

"זוהי, למעשה, אפשרות ניצול הקרקע לבניה על-פי הדין, ואפשרות זו היא אחד הנתונים הקובעים את פוטנציאל ניצול הקרקע ולכן גם את ערכה."

גישה זו מתייחסת לאחוזי בניה באופן צר כנגזרת מהבעלות על הקרקע גרידא.  מוסיף אילן שרקון.

גישה שונה ואמיצה מוצגת בעניין ישעיהו {ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6), 449 (2005)} שם קבע כב' השופט טירקל:

"סבורני שיש לראות בזכויות הבניה נכס שהוא יותר מזכות חוזית גרידא, ואף-על-פי שזכות זאת אינה עולה כדי זכות קניינית ממש, לכל דבר ועניין, היא קרובה אליה… בשולי הדברים יוער כי ניתן גם לראות בזכות הבניה מעין זכות קניין… זכות הבניה תמומש כאשר יחליט בעל הזכות לבנות, וכאשר יינתן לו היתר בניה, וניתן לראות בה זכות הקרובה מאוד לזכות קניינית במובן זה שאם תמומש, מה שיקום מכוח זכויות הבניה יהיה נכס קנייני ממש. יש מקום לומר שזאת זכות קניינית בכוח, כביכול "נכס עוברי", שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות."

{הדגשות אינן במקור – א.ש.}

גישתו זו של כב' השופט טירקל, הבוחנת את זכויות הבניה כ"נכס עוברי" כהגדרתו, יוצקת לטעמי לראשונה, תוכן מהותי ואמיתי, למונח זכויות הבניה. תוכן אשר יש בו להכיל את חשיבותה של הזכות ואת מכלול ההיבטים הגלומים בה.  מציין אילן שרקון.

הלאקונה החקיקתית לעניין מעמדה של זכות הבניה הובילה במרוצת השנים להתפתחות גישות שונות בכל הנוגע לזכויות הבניה בניסיון לסווגן, ליצוק תוכן מהותי למעמדן ולהקנות להן מעמד קנייני, משפטי ותכנוני.

הגישה האחת רואה בזכות הבניה כמגבלה שלטונית על זכות הבעלות.

גישה שניה, גורסת, כי זכות הבניה הינה זכות קניינית הנובעת ו/או מתקיימת מעצם קיומה של זכות הבעלות על קרקע.

גישה שלישית שמה פעמיה דווקא על מקרה של התנגשות בין הוראות חוק המקרקעין להוראות חוק התכנון והבניה. לפי גישה זו לעניין זכות הבעלות, גוברות הוראות חוק התכנון והבניה.  מסכם אילן שרקון.