זכויות קניין במהותן, קובעות פשיטא את סוג והיקף השימושים השונים של בעל הזכות במקרקעין – כגון בעלות, שכירות, משכנתא וכדומה. זכויות הקניין הינן זכויות הפרט בקרקע וחוק המקרקעין מגדיר ומאפיין את הזכויות השונות ואופן ההגנה עליהן.
עו"ד אילן שרקון ציין כי "לעומתן, זכויות הבניה במהותן קובעות מה יעוד הקרקע, מה ניתן לבנות ובאיזה שיעור. זכויות הבניה, אינה פריבילגיה או זכות המוענקת למאן דהוא אלא הן נקבעות באופן מקיף וגורף על שטח מוגדר אשר נקבע בתוכנית".
מאפייני זכויות הקניין השתנו מאוד מתחילת המאה העשרים בעת שהעיור התעצם והאוכלוסיה האגרארית עברה בחלקה להתגורר בערים הגדולות. בתקופה זו התעורר הצורך בבניה לגובה, בתכנון אורבאני שונה לאוכלוסיות וכן ביעודי קרקע שונים.
כל זאת לצורך תכנון נכון ושמירה על הסדר והאינטרס הציבורי. בעולם המודרני והמורכב בחסות השמירה על האינטרס הציבורי מכפיף השלטון את הזכויות הקנייניות לרגולציה קניינית ותכנונית ובאמצעותן הוא שומר על הסדר הציבורי וטובת כלל החברה, השלטון בחיים המודרניים שולט באמצעות הרגולציה בקניין הפרטי ובאופן שבעליו עושה בו שימוש. לאור האמור, ניתן לראות את זכות הבניה ככלי רגולטורי של השלטון.
"המלומד צ'אלס א' רייך במאמרו "הקניין החדש", טוען כי ככל שעוברות השנים כמעט ואין גבול הגנה לקניין הפרטי מפני התערבות וחדירת הממשלה", מציין עורך דין אילן שרקון.
לטענתו, במקום להטיל דופי ברכוש הפרטי, על הממשלה להתמקד בשימוש השרירותי ברכוש פרטי אשר עלול לפגוע בחרויות הפרט.
פול ורקויל, במאמרו מבקר את גישתו של צ'ארלס רייך. ביקורתו העיקרית הינה כי רייך חסר מודעות לכך שיש צורך בבחירות שיענו על צורכי הרבים. שהרי, כולנו חיים בחברה עם מחסור, לכן איזון הוא דבר הכרחי.
גישתו דומה לגישת בית-המשפט ניתן למצוא ב- ע"א 7394/03 על פיה:
" 'זכויות הבניה' או 'אחוזי הבניה' במקרקעין נקבעים על-ידי רשויות התכנון והבניה בהתחשב במכלול השיקולים הרלוונטים לעניין ובהם התנאים הסביבתיים, צרכי הציבור במקום, זכויות הקניין הפרטיות המעורבות וכן שיקולים כלכליים שונים ובכללם שיקולים הנוגעים לנטל הפיצוי שיהא על הוועדה המקומית לשאת בו כתוצאה מפגיעה במקרקעין או כתוצאה מהפקעה."
עוד אמר עו"ד שרקון: "המלומד צ'ארלס א' רייך מצביע במאמרו "הקניין החדש", בין היתר, על חשיבותו של הקניין הפרטי כחירות יסודית אל מול פעולותיה של המדינה".
לטענתו, הממשלה היא הקובעת את החוקים, לכן אינדוודואלים חייבים להסביר את מעשיהם לממשלה על מנת להימנע מסנקציות.
למרות זאת, טענתו העיקרית נעוצה בכך שלבעלי רכוש חירות גדולה יותר על רכושם ובמקום של התערבות ממשלתית, על הממשלה לתת את הדין ולהסביר את התערבותה.
עורך דין שרקון ציין כי: "בעולם המודרני לקניין הפרטי אין משמעות כלכלית רבה ללא קביעת ייעוד ושיעור זכויות בניה. המטרה העומדת מאחורי הקצאת אחוזי בניה נתונה להבטחת רווחת התושבים".
למדינה מתאפשר באמצעות כלי זכות הבניה לשלוט בקניין הפרטי באצטלה של צרכי ציבור ולהגביל או לקבוע את השימוש ושיעור הבניה על הקרקע. ההנחה היא כי הפרט חי במסגרת קהילתית ונושא באחריות כלפי צורכי הקהילה.
ואכן "אין חולק על סמכותה של המדינה להפקיע קרקעות מן הפרט וזאת על מנת להגשים צרכים ציבוריים ואת טובת הכלל באופן יעיל ומהיר". גם התנאים המקדימים לצורך החלטה על הפקעת מקרקעין קשורים לצורך הציבורי בביצוע ההפקעה.
ניתן לדמות את ההשקפה הרואה את זכות הבניה כמגבלה על המקרקעין כגון הפקעה של הזכויות הקנייניות על הקרקע. זוהי מעין פעולה שלטונית אשר מפקיעה את זכות הבעלות המוחלטת וקובעת את המגבלות על הקרקע ואופן השימוש בה. "כמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה".
"יכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין הופכים את קניין המקרקעין לאחריות חברתית וקהילתית. שיקולים חברתיים וכלכליים אלו שנותנים למדינה את הכוח לשלוט בקניין הפרטי", סיכם עו"ד אילן שרקון.
לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט ברנזון ב- בג"צ 26/70, לפיהם "כאשר חוק אחד מקנה לרשות שתי אפשרויות פעולה, רשאית הרשות לבחור לעצמה את הדרך המועילה ביותר, מבחינתה היא, להשגת מטרתה".
זכות הבניה, אם-כן, הינה תוצר של התהוות המושג "אינטרס ציבורי" בהיותה מגבילה את החופש של הפרט בזכותו במקרקעין.
זאת ועוד. יש להבחין בין השימוש בזכויות הבניה כמרכיב בעליית שווי הקרקע כתוצאה מתוכנית וכתוצאה מכך חיוב האזרח – בהליך קבלת ההיתר – בהיטל השבחה, לבין זכויות הבניה כמרכיב חישוב ערך הקרקע לצורך חישוב פיצויי הפקעה. כמובן, בשני המצבים, זכות הבניה משמשת מרכיב עיקרי ובשניהם על אינטרס הציבור להיות השיקול המרכזי.
לקוח מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון "דיני זכויות בניה"