החקיקה הישראלית אינה יוצקת תוכן מפורש באופן הגדרתה את המונח זכות בניה, אשר פירושו, הסך המותר לבניה כפי שהוא מוצג באחוזים מתוך סך כל השטח – "אחוזי בניה".
"לטעמי, ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה." מצטט עו"ד אילן שרקון בספרו.
למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.
החקיקה המרכזית לענייננו מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992}.
המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק. סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:
בעלות
הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם".
כבר בסעיף זה עולות תובנות סותרות לכאורה. מחד, לפי סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין, אין כל מגבלה, על פניו, המוחלת על זכות הבעלות במקרקעין. הווה אומר, זכותו של הבעלים במקרקעין לבנות על קרקע בבעלותו, ככל העולה על רוחו.
מאידך, סעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין מסייג וקובע, כי יש והיקף השימוש בזכות הבעלות במקרקעין תוגבל מכוח דין או הסכם {גד נתן וצחי טנא "מהותן הקניינית של זכויות הבניה" מקרקעין ח/4 50 (2009)}.
לדברי אילן שרקון: המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד.
כך לדוגמה, מונה סעיף 62 לחוק התכנון והבניה מהן תכניות בסמכותן של ועדות מחוזיות, ועדות מקומית ובין היתר, מציין סעיף 62א(ג)(4) לחוק התכנון והבניה כי על תכנית מתאר שאושרה לכלול לכל הפחות פרטים בדבר ייעוד הקרקע, קביעת שטחים המיועדים לשימוש צורכי ציבור, הנחיות לעניין שטחי הקרקע המיועדים לצורכי תחבורה, ביוב ותשתית וכמו-כן הנחיות לעניין גובה הבניין. עוד קובע סעיף 62א(ג)(4)(ג) לחוק התכנון והבניה כדלקמן:
"(ג) קביעת השטח הכולל המותר לבניה בכל ייעוד ובכלל הייעודים, גם בלא קביעת זכויות בניה בכל מגרש או במגרש כלשהו…"
מכאן, כי כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש. מוסיף אילן שרקון.
היעדר דרישה לקביעת היקף זכויות בניה מאפשרת לרשות התכנונית מרחב גמישות בעל חשיבות, אולם יש בהיעדר החובה לקבוע היקף שימוש בזכות הבניה פגיעה בזכותם של בעלי הזכות במקרקעין.
סעיפים 63 ו- 69 לחוק התכנון והבניה מעניקים אף הם סמכויות להגבלת היקף הבניה בקרקע בעת שהם מעבירים קווים הנוגעים בבטיחות, אסתטיקה וייעוד הבניה. המגבלות חלות על מאפיינים כגון, נפח המבנה, המרחב שסביבו וגובהו, חזותו ואף על השימוש הייעודי בו. מציין אילן שרקון.
המקור השלישי, תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 מביאות לראשונה הגדרה המבקשת לבאר את המושג אחוזי בניה. נשאלת השאלה, האם יש בכוחה של הגדרה צרה זו לעמוד על מהות ייעודם?
תקנה 1 לתקנות הנ"ל קובעת:
"אחוזי בניה כוללים – היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים."
תקנה 2 לתקנות הנ"ל קובעת:
"בתכניות ובהיתרים יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות ותקנות אלה."
יובהר כי, התקנות המובאות לעיל, מסדירות את אופן חישוב אחוזי הבניה בלבד, כאשר ברי, כי אין בהבהרת אופן חישובם בכדי לשפוך אור על מהותם וודאי שאין בכך לעמוד על מעמדה הנורמטיבי של זכות הבניה. מסכם אילן שרקון.